知识产权的归属
涉及的是谁是知识产权的合法权利人。知识产权的有关法律要明确规定在不同情况下，知识产权的权利人是谁，以便有效地保护相关权利人的权利。从法律上明确规定知识产权的权利人有时并不是一件容易的事情。例如，一个单位委托另一个单位开展研究开发，如果研究开发中产生了发明并被授予专利，专利法需要规定谁应当是该发明专利的权利人。只有在充分考虑各方的利益和不同时期、不同社会制度的特点之后，才能在专利法中做出明确而适当的规定。一旦专利法对此做出了明确的规定，如何执行这些法律规定又是一个实践性很强的问题。在具体处理一个委托研究开发项目的发明专利权归属时，有关当事人不仅要遵守法律的有关规定，还需要结合具体的委托研究开发项目，考虑多种实际的相关因素，才能依法处理好该委托研究开发项目的发明专利权的归属。所以为了正确处理好知识产权的归属，我们一方面要理解相关法律的有关规定，另一方面还要全面掌握具体案例的实际情况，依据有关法律并结合具体情况进行具体分析。本章将从法律和实践两个方面介绍知识产权的归属问题。一方面将逐个介绍我国《专利法》、《著作权法》、《商标法》、《植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》等法律法规中有关知识产权权属的规定，以便使读者准确理解这些规定；另一方面将结合一些实际案例，讨论如何结合实际来正确处理知识产权的归属，以便使读者能够结合实际依法处理好知识产权的归属。
第一节 发明创造专利权的归属
一项发明创造被授予专利后，谁应当是该项专利的专利权人？是该项发明创造的发明人，还是该项发明创造的拥有人，还是该项发明创造专利申请的申请人？这些问题涉及发明创造专利权的归属，是专利法和专利制度中的核心问题。
为了正确处理专利权的归属，我们还需要理解发明人、申请人和专利权人等基本概念。一、 发明人、申请人和专利权人（一） 发明人  我国专利法称授予发明专利的发明的完成人为发明人，授予实用新型和外观设计专利的实用新型和外观设计的完成人为设计人。我国专利法中的发明人和设计人指的是完成发明创造的人，所以发明人和设计人只能是自然人，不能是法人或其他组织，因为完成发明创造的只能是具体开展研究开发工作的自然人，法人或者其他组织是自然人的某种集合，不可能直接参加研究开发和完成发明创造。为了方便起见，我们一般将发明人和设计人简称为发明人。
       所谓完成发明创造的人，是指对发明创造的技术特征做出了实质性贡献的人。是否对发明创造的技术特征做出了实质性贡献，是我们在实践中判断谁应当是发明人的基本标准。通常，在发明创造的完成过程中，会有许多人对发明创造的完成做出过贡献，有关领导者做了许多领导工作，后勤保证部门的人员为发明创造提供必要的后勤保证，项目组的技术人员为研究工作提供技术服务，有关研究人员参加了研究工作。在这些人员中，谁应当是发明创造的发明人呢？唯一的判断标准就是看谁对发明创造的技术特征做出了实质性贡献。后勤保证工作很重要，但不是研究工作本身，后勤保证工作人员一般不可能对发明创造技术特征做出贡献，因而不应是发明人。提供技术服务的技术人员在发明创造完成过程中主要是为发明创造的进行提供及时支撑条件，不直接参加研究开发工作，一般也没有对发明创造的技术特征做出贡献，也不应是发明人。有关领导者的领导工作，自然是发明创造的完成所不可缺少的，但领导者能否是发明人，也要看其对发明创造的技术特征是否做出了实质性贡献。如果做出了实质性贡献，领导者也可以成为发明人；如果仅仅是做了领导或者组织工作，但没有对发明创造的技术特征做出实质性贡献，领导者就不应是发明人。即使是参加了研究工作的研究人员，如果仅仅是一般地参加研究工作，没有对发明创造的技术特性做出实质性贡献，也不应是发明人。发明人只是研究人员中对该发明创造的技术特征做出实质性贡献的人员。正确确定一项发明创造的真正发明人有时是一件非常复杂的工作，需要根据专利法的上述规定，并结合实际情况进行具体分析。
如果两个或两个以上的人对一项发明创造的技术特征做出了实质性贡献，则他们都是该项发明创造的发明人，称之为共同发明人。根据他们对该项发明创造的技术特征做出贡献的大小，可以将贡献最大者称为第一发明人。
（二） 申请人
申请人是指就发明创造提出专利申请的人。就发明提出的专利申请为发明专利申请，其申请人为发明专利申请的申请人；就实用新型提出的专利申请为实用新型专利申请，其申请人为实用新型专利申请的申请人；就外观设计提出的专利申请为外观设计专利申请，其申请人为外观设计专利申请的申请人。申请人与发明人是完全不同的概念，在我国，一项发明创造专利申请的申请人常常不是该发明创造的发明人。发明人是否能成为一项发明创造的申请人，首先取决于他是否拥有该项发明创造的专利申请权。如果发明人依法拥有一项发明创造的申请权，又就该发明创造提出了专利申请，则发明人就是该发明创造专利申请的申请人。如果该发明人依法不能拥有其完成的发明创造的专利申请权，就不能成为该项发明创造的申请人。或者发明人虽然拥有该项发明创造专利申请权，却在专利申请前将发明创造的专利申请权移转给了他人，则发明人也不能成为该项发明创造专利的申请人。即使发明人就其完成的发明创造提出了专利申请，但在专利申请过程中将该项专利申请移转给了他人，该项专利申请的申请人就不再是完成该项发明创造的发明人，而是受让或者继承了专利申请的他人了。总之，发明创造专利申请的申请人一定是拥有该发明创造专利申请权并且提出了相应专利申请的人，或者是受让或继承了发明创造专利申请的人。
和发明人一定是自然人不同，我国专利法规定发明创造专利的申请人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。一项发明创造专利申请的申请人可以是单个自然人、法人或者其他组织，也可以是两个或者两个以上的自然人、法人或者其他组织。一项发明创造专利申请的两个或者两个以上的申请人称为共同申请人。
外国人（自然人、法人或者其他组织）要在我国提出发明创造专利申请从而成为专利申请人，需要满足一定条件。根据我国《专利法》，如果外国人在我国有经常性住所或者营业场所，则他们与中国人（自然人、法人或者其他组织）享有同样的权利和义务，自然可以和中国人一样在我国提出专利申请，成为专利申请人。在大多数情况下，外国人在我国没有经常性住所或者营业场所，如果他们要在我国申请专利，就要看其所属的国家是否与我国签订了有关专利的协议，或者与我国同为包含专利内容的知识产权国际条约的成员，或者与我国共同确定了涉及专利的互惠原则。在前述三种情况的一种情况发生时，外国人可以按照中国专利法办理专利申请，成为专利申请人。
（三） 专利权人
专利权人是指发明创造专利申请被授予专利权之后，被授予专利权的机构确认的权利人。在一般情况下，专利权人就是提出专利申请的申请人。但是如果在专利申请的审查过程中，提出专利申请的人将专利申请转让或者传给了他人，进行了专利申请的申请人变更，则在专利申请被授权以后，不能成为专利权人。这时，受让或者继承了专利申请的他人才是专利权人。专利权人在取得专利后，如果将其专利转让或者传给了他人，并且经过了授予专利权的机构的确认，则该受让或者继承专利权的他人就成为拥有该项专利的新的专利权人。
在我国，同发明人不一定是申请人一样，发明人也不一定是专利权人。如果一项发明创造的发明人拥有该项发明创造的专利申请权，就该项发明创造提出了相应的专利申请，在专利申请的审查过程中没有进行申请人的变更，则在该项专利申请被授予专利权后，发明人就成了其完成的发明创造的专利权人。如果一项发明创造的发明人不能依法拥有其完成的发明创造的专利权申请权，或者拥有申请专利的权利但在提出专利申请后将该专利申请转让或者传给了他人，则该发明人最终不能成为其完成的该项发明创造的专利权人。如果发明人将其拥有的发明创造的专利权合法转让或者传给了他人，则新的专利权人就不再是该发明创造的发明人。
同申请人不总是自然人一样，专利权人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。一项专利的专利权人可以是单个自然人、法人或者其他组织，也可以是两个或者两个以上的自然人、法人或者其他组织。一项专利的两个或者两个以上的专利权人称为共同专利权人。
二、 同一发明主题的发明创造专利权的归属
在考虑发明创造专利权归属时，首先要考虑的问题是： 如果两个或者两个以上的自然人或者单位分别独立地完成了同一发明主题的发明创造（在极端情况下是完全相同的发明创造），并且先后向中国专利局提出了专利申请，中国专利局应当如何处理该发明创造的专利权呢？是就同一个发明创造分别授予两个或者两个以上的申请人以专利权，出现“一发明两专利或者两个以上专利”的情况，还是就同一个发明创造只授予一次专利权，遵守“一发明一专利”？基于维护专利权排他的独占性的性质，自然必须遵守“一发明一专利”。在确定了“一发明一专利”的原则后，接下来的问题就是依据什么原则将该发明创造的专利权授予两个或者两个以上申请人中的某一个申请人。目前世界上大多数国家依据“先申请原则”，即将专利权授予向专利局先提出专利申请的申请人，而不考虑申请人中谁先完成该项发明创造。过去只有美国等个别国家依据“先发明原则”，即将专利权授予最先完成发明创造的人。“先发明原则”看起来公平，但实际操作非常复杂，最基本的是要证明谁是先发明人，需要耗费大量人力和财力。“先申请原则”表面看起来不公平，但简单易行，有利于鼓励申请人及时就其发明创造提出专利申请，一般也不会出现显失公平的情况。在先申请的制度中，为了确定申请人的先后，需要确定时间基准。各国的时间基准并不相同。例如，德国、法国以时刻为基准，严格按向专利局提交专利申请的时刻先后来确定谁先提出专利申请。中国、日本等国家以日为基准，谁先向专利局提交的日期早，谁就是先申请人。在以日为基准的体系中，可能会出现两个不同的申请人，在同一日就同一主题的发明创造提出专利申请的情况。按照我国专利法的规定，需要有关专利申请人自行协商，确定提交一份专利申请和相应的专利申请人。如果协商不成，则该发明主题下的当日递交的所有专利申请将被驳回。
三、 在职发明创造专利权的归属
按照发明创造完成过程中发明人是否在职，可大体将发明创造分为两类： 在职发明创造和非在职发明创造。在职发明创造是指发明人在某一单位任职期间完成的发明创造或者离职后1年内完成的与其任职单位的任务有关的发明创造；非在职发明创造是指发明人不在任何单位任职期间所完成的发明创造，或者离开任职单位1年内做出的与原单位任务无关的发明创造。非在职发明创造与任何单位没有任何关系，其相应权利自然应当归属于该发明人，该发明人有权提出专利申请，可以在专利申请被授权后成为该项发明创造专利的专利权人。但是在职发明创造是发明人在某一单位任职期间或者离职一年内完成的，有些在职发明创造的完成与单位有关系，有些在职发明创造又与单位没有任何关系，如何处理这类发明创造有关权利，包括专利权的归属，是个非常复杂的问题，下面将给予重点讨论。
先来看现实生活中的两个带有普遍意义的例子。张教授是我国某大学一个国家重点实验室的主任。国家重点实验室是科技部所建，但设在该大学，利用学校提供的房子、部分设备、图书资料、生活条件等；日常运行费用由科技部提供，项目经费由该教授通过承担研究项目从各种渠道获得。某年，张教授承担了一个国家项目，在该实验室进行该项目的研究工作，期间完成了一项重要发明。张教授认为项目是自己争取到的，发明是自己的辛苦研究完成的，与发明有关的权利，包括专利申请权应当属于自己，个人有权在我国申请专利。而学校的领导认为，项目是在设置在学校的国家重点实验室进行的，发明是张教授在学校工作期间完成的，发明的专利申请权应当属于学校，只有学校才有权申请专利。依照我国有关法律法规的规定，张教授完成的发明的专利申请权到底应当属于谁呢？
李工程师长期受雇于某化工企业，其本职工作是为该企业化工流程的技术改造进行技术设计。在受雇期间，李工程师运用其所学的流体力学知识和化工设计的经验发明了一种燃烧效率高、节能环保的家用小煤炉。李工程师认为，自己是在业余时间里完成了该项发明，没有使用所在企业的任何经费、设备和材料，自己应当是该发明有关权利的权利人，应当有权申请专利。但是遭到了该化工企业的强烈反对。该化工企业认为，李工程师是在受雇期间完成的发明，很难分清发明是在业余时间还是在工作时间里完成的，完成发明中运用的知识也是本专业的知识，很难说没有使用企业的任何有价值的材料（包括属于企业的信息资料），其发明的专利申请权应当属于企业而不应当属于其个人。依照我国有关法律法规，应当如何处理该家用小煤炉的归属呢？
对于发明人在职发明创造的归属，我国专利法和合同法都有明确的规定。我国《专利法》第六条规定： “执行本单位的任务或者主要利用本单位物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的，从其约定。”我国《专利法实施细则》还对上述规定中的执行本单位的任务或者主要利用本单位物质技术条件的含义做了解释。《专利法实施细则》第十条规定： “专利法第六条所称执行本单位任务所完成的发明创造是指： ①在本职工作中做出的发明创造； ②履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造； ③退休、调离原单位后，或者劳动、人事关系终止后一年内做出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。《专利法》第六条所称本单位，包括临时工作单位；《专利法》第六条所称的本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。”我国《合同法》第三百二十六条规定： “职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同……职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。" 《合同法》中对职务技术成果的规定基本上与《专利法》相同。
从我国专利法和合同法的上述规定中可以看到，在处理在职发明创造的归属时，首先要界定在职发明创造是否为职务发明创造。所谓职务发明创造是指任职人员完成的下列四类发明创造： 
 (1)  在本职工作中做出的发明创造，即所完成的发明创造属于发明人的本职工作范围。比如，一位科研人员的本职工作是从事单位业务方向的科研，在该方向的科研中做出的发明创造应当属于本职工作中完成的发明创造。
 (2)  履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造。即发明创造虽不是在本职工作中做出的，但是在完成任职单位特别委派的任务中做出的。例如，一位大学教授的本职工作一直是某专业的教学工作，但是任职单位在没有减少其教学工作的情况下，委派他去协助另一位从事科研工作的教授开展一项研究工作，并且在从事研究工作中完成了一项发明。
 (3)  退休、调离原单位，或者劳动、人事关系终止后一年内做出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。这是对（1）和（2）中的规定在时间上的延伸，延伸的时间为离职后一年内。
 (4)  主要利用本单位物质技术条件所完成的发明创造。这里的发明创造显然不是指（1) 、 (2）和（3）中所规定的那些发明创造，而是指在本职工作或者在任职单位委派的任务之外的活动中，发明人完成了一项发明创造，无论该活动是在上班中还是在下班后进行的，只要这项发明创造主要利用了本单位的物质技术条件，则该发明创造就是职务发明创造。
 (1) 、 (2) 、 (3）和（4）都是相互独立并且处于同等地位的规定，每一条规定适用于不同的情况，并且都分别规定该种情况下发明创造的权利归属。我们不能将（4）的规定用于（1) 、 (2）或者（3）的规定中，即不能在（1) 、 (2）或者（3）的规定中还要考虑（4）的规定。
按照上述标准将一项任职发明创造界定为职务发明创造之后，其专利申请权和专利申请被批准后的专利权的归属就确定了。即该职务发明创造的专利申请权应当属于发明人的任职单位，专利申请被批准后，任职单位应当是专利权人。但是根据“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的，从其约定”的规定，对于主要利用了本单位物质技术条件而被确定为职务发明创造，如果发明人和任职单位在合同中对专利申请权和专利权做出了属于发明人的约定，则从约定。即这种职务发明创造的专利申请权和专利权不再属于任职单位，而应属于发明人个人。
如果按照上述标准不能将一项任职发明创造界定为职务发明创造，则该任职发明创造就是非职务发明创造。一旦一项任职发明创造被确定为非职务发明创造，则其专利申请权和专利权的归属就属于发明人个人了。但是对于不是主要利用而是非主要利用本单位物质技术条件完成的发明创造，虽属于非职务发明创造，但其专利申请权和专利权还有可能不属于发明人个人。因为根据“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的，从其约定”的规定，如果该发明人与其任职单位在双方签订的合同中约定这样的发明创造的专利申请权和专利权属于该任职单位，则这种非职务发明创造的专利申请权和专利权应当属于单位。
“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的，从其约定”的规定是否也涉及执行本单位任务所完成的职务发明创造呢？也就是说，如果发明人和其任职单位在合同中有这样一种约定： 利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，申请专利的权利和专利申请被批准后的专利权属于发明人。是否要按照这种约定，基于执行本单位任务所完成的发明创造使用了本单位的物质技术条件，而将这种发明创造归属于发明人个人呢？这种理解是错误的。按照《专利法》第六条的逻辑关系，“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的，从其约定。”的规定不能适用于执行本单位任务所完成的职务发明创造，只能适用于主要利用本单位物质技术条件完成的与执行本单位任务无关的职务发明创造和在任职期间非主要利用本单位物质技术条件完成的与执行本单位任务无关的非职务发明创造。
在对专利法和合同法的上述规定正确理解之后，上面的两个案例中专利申请权和专利权的归属就容易处理了。在第一个案例中，张教授身为设置在大学里的国家重点实验室的主任，是在任职期间在国家重点实验室进行研究工作，其承担的研究项目不是其个人的行为，是在从事本职工作，是单位的行为，即《专利法》中第六条所讲的，其发明是在执行本单位的工作任务中完成的，自然应当是职务发明创造，而不能是非职务发明创造。职务发明创造的专利申请权和专利权应当属于单位，而不应当属于张教授个人。至于属于哪一个单位，即是属于代表国家的科技部，或是属于国家重点实验室，或者属于大学，这要看科技部的部门规章对国家重点实验室和这类项目所产生的技术成果的权利有没有具体的规定。根据目前科技部的有关规定，该项发明应当属于国家重点实验室所在的大学，只有该大学有权就该发明申请专利，并且在专利申请被批准后成为专利权人。
在第二个案例中，问题的关键是要确定李工程师完成的发明是职务发明创造还是非职务发明创造。按照《专利法》第六条的规定，首先要运用所给出的标准确定该发明是否为职务发明创造；如果不能确定为职务发明创造，那就是非职务发明创造。或者要看李工程师是否在合同中约定利用本单位物质技术条件完成的发明创造归该单位，并且要证明他利用了该单位的物质技术条件。在本案中，发明显然不是完成单位工作任务的职务发明创造。唯一的可能是主要利用本单位物质技术条件的职务发明创造，这又需要证明李工程师在发明中不但利用，而且是主要利用了该单位的物质技术条件。案例的基本事实是，李工程师在受雇期间运用其所学的流体力学知识和化工设计的经验发明了家用小煤炉。该单位用“很难分清发明是在业余时间还是在工作时间里完成的”做标准来判断是否为职务发明创造是不符合《专利法》第六条规定的标准的，因为该条规定并没有涉及发明是否在工作时间里完成的内容；用“很难说没有使用企业的任何有价值的材料（包括属于企业的信息资料）”来推断李工程师利用了其物质技术条件是不能成立的，因为该单位没能用证据来证明李工程师利用了其物质技术条件。至于李工程师发明中运用的知识是本专业的知识，不属于单位的物资技术条件，不能作为主要利用本单位物资技术条件的理由。总之，单位不能用证据证明李工程师利用了其物质技术条件，也就不能证明该发明是职务发明创造，也就不能要求该项发明专利申请权的归属的处理要从约定（如果存在有利于单位的约定的话）。最终，该发明应当被认定为非职务发明创造，其专利申请权应属于李工程师个人；李工程师有权就该发明提出专利申请，在专利申请被批准后成为专利权人。
四、 合作和委托研究开发产生的发明创造专利权的归属
在经济技术飞速发展和全球化的过程不断加快的今天，为了产生影响比较大的科学技术成果，在不同单位或者个人之间开展合作是经常发生的事情，而且有越来越多的趋势。如何处理研究开发合作中的发明创造专利权的归属，正确平衡有关合作方的利益，是能否使这类合作顺利开展和不断发展的重要因素。我们来看两个例子。
某国内著名大学化工系和我国某大石油炼制企业合作研究开发一种用于石油炼制的新催化剂。在该项目中，该企业提供研究经费和有关工程技术人员，该系提供主要研究人员、前期试验场地、仪器设备，待取得实验室的成果后，到该企业进行工程化试验和工业试验，最终开发出该种能在工业上应用的新型催化剂。试问，在双方签订的研究开发合同中，应当如何处理与新型催化剂有关发明创造专利权的归属呢？该新型催化剂的专利权应当属于该企业，还是应当属于该大学，还是应当由该大学和该企业共同所有，还是有其他的处理方式？
又如，国内某大学机械系与国外一跨国公司委托开发一种精密铸钢工艺的软件，以适合国内一些钢种的铸钢需要。该跨国公司提供全部研究开发经费和其拥有的精密铸钢软件，并不定期派其技术人员指导软件研究开发工作。该系在此软件的基础上开发出适合国内钢种的新的计算机软件。具体承担该研究开发项目的教授是本领域的学术权威，在国内学术界和企业界有很高的声望，有一支水平很高的研究开发队伍。在该合作研究开发合同中，应当如何处理最终产生的计算机软件有关权利的归属呢？谁应当拥有该计算机软件的知识产权？是该跨国公司，还是该大学，还是该教授，还是有其他的方式？为此，我们必需了解我国专利法和其他有关法律的规定，学习如何结合实际问题来处理有关知识产权的归属问题。
我国《专利法》对合作和委托研究开发所产生的发明创造的归属作了这样的规定： “两个以上单位或者个人合作完成的发明创造，一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议外，申请专利的权利属于完成发明创造的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。”我国合同法也有类似的规定。《合同法》第三百三十九条规定： “委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。" 《合同法》第三百四十条规定： “合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有……”这里，专利法中的单位或者个人以及《合同法》中的当事人，都是指单位或者个人，形成的关系包括单位与单位之间的合作或者委托，个人和个人之间的合作或者委托，个人和单位的合作或者委托。这里的个人是指以独立民事主体身份去进行合作和委托的个人，个人和单位之间的合作或者委托是指个人以民事主体身份与单位的合作或者委托，包括个人与其非任职单位的合作或者委托，也包括在任职单位工作的个人以民事主体的身份和其任职单位的合作或者委托。如果在一个单位任职的个人受该单位指派来开展与其他单位的合作或者委托研究，则这时该个人的身份是该单位雇员而不是独立民事主体，因此不属于这里所指的单位和个人的合作或者委托，而是个人和其任职单位的关系，需要应用前面讨论过的处理任职发明创造专利权归属的方法来处理。
前述各条中所称的“合作研究开发”是指有关各方共同开展发明创造活动。如果没有共同开展发明创造活动，就不可能存在共同完成发明创造。即使是合作开展了发明创造活动，但是如果某一方对完成的发明创造的技术特征没有做出实质性的贡献，也谈不上共同完成发明创造。只有双方的工作人员都对发明创造的技术特征做出了实质性贡献，共同完成发明创造才得以成立。这时，该发明创造应当属于共同完成发明创造的单位或者个人，但合同另有约定的除外。
前述各条中所称的“委托研究开发”是指委托方将研究开发任务委托给受托方，由受托方开展研究开发活动并完成发明创造。委托方不参加实际的研究开发活动，但提供研究开发的经费，有时也提供仪器设备、实验材料等其他物资条件。受托方也经常为研究开发活动提供场地、仪器设备、材料、图书资料等物质技术条件。至于研究开发的具体任务并不总是由委托方提出。被委托方也常常提出要研究开发的课题，在得到委托方的认可后就成了委托方委托的研究开发任务。
约定优先是处理合作研究开发中完成或者在接受委托的研究开发中完成的发明创造专利权归属的首要原则。这就是说，如果有关方就所完成的发明创造的专利权归属有了协议，那么发明创造专利权归属的处理就遵从该协议。在没有这种协议的情况下，发明创造专利权应当属于发明创造的完成人而不是投资人，这是另一项重要原则。同前面所提到的个人的含义一样，完成发明创造的个人是指以独立民事主体身份参与发明创造活动并且完成发明创造的人。在单位中任职并且从事这种合作或者委托的人，如果完成了发明创造，则这种发明创造属于在工作任务中所完成的发明创造，是一种专利权应当属于其任职单位的职务发明创造，该单位应当被认为是完成发明创造的单位，而该人只能成为该发明创造的发明人，而不能成为完成发明创造的个人。在运用发明创造专利权属于发明创造的完成人这一原则来处理合作完成的或者接受委托任务完成的发明创造专利权的归属时，重要的是结合实际正确认定合作双方谁是真正的发明创造的完成人，需要遵守只有对发明创造的技术特征做出了实质性贡献者才是发明人的判断标准。
在处理合作和委托研究开发中所产生的发明创造专利权归属时，在研究开发的合同中约定发明创造专利权的归属是经常采用的方法。于是问题就演变成为有关各方应当如何在合同中做出这样的约定。其中重要的问题是哪些因素会影响合作和委托研究开发中的有关方做出约定，合同中约定科技成果的知识产权包括专利权归属的规律以及应当如何去进行谈判等。首先我们来讨论哪些因素会影响有关方对科技成果的知识产权归属做出约定。
第一个影响因素是在合作和委托研究中有关各方的投入，包括资金、仪器设备、场地、信息等物资技术材料的投入和人力的投入。在目前的现实中人们能看到或者更重视物资材料，特别是研究经费的投入，往往看不到或者不重视信息和人力的投入。许多人认为决定合作和委托研究开发中科技成果的知识产权归属的决定因素是科研经费，否定其他因素，特别是人力因素的作用。这种观点有很大的片面性。诚然，科研经费的投入对研究开发来说是非常重要的条件，没有科研经费的投入就不可能开展研究开发工作。但是我们在考虑物质投入时，不仅要看到科研经费的投入，也应当看到仪器设备和场地也是同样重要的物质投入，没有它们也无法开展研究开发活动。我们更应当看到人力的投入，特别是高水平研究人员的投入是研究开发成功与否和研究开发成果水平高低的关键因素；没有研究人员的创造性活动，即使物资的投入再多再好，也出不了高水平的研究开发成果。上述我国《专利法》和《合同法》有关合作和委托研究开发的发明创造专利权归属条款规定： 在对发明创造专利权归属没有约定或者约定不明确的情况下，发明创造专利权属于完成该发明创造的单位和个人。这说明我国《专利法》和《合同法》已经非常重视人力投入在决定合作和委托研究开发科技成果归属中的重要作用。我们现在已经看到，随着知识经济的不断发展，人们开始越来越重视高水平研究人员在科技和经济发展中的作用。这种观念也开始影响人们在处理合作和委托研究开发中科技成果知识产权归属的态度。不仅在我国，而且在许多发达国家，越来越多的人开始看到人力投入在处理合作和委托研究开发科技成果知识产权归属中的分量。
第二个影响因素是研究开发项目本身的性质。例如，是基础研究、应用研究还是开发研究；是针对合作一方特殊需要的项目，还是没有特殊针对性的项目。如果合作或者委托研究项目是基础研究项目，即是探索自然规律、没有应用背景的研究项目，所产出的科技成果一般是基础研究成果，没有具体应用背景，这种研究成果不仅能为合作或者委托研究中一方所用，也能为社会上任何单位或者个人所用。在这种情况下，实施研究工作的一方往往希望该成果不要为另一方所独占，以便研究成果能为社会上更多的单位和个人所应用，同时也不会影响合作另一方的利益。合作或者委托研究的另一方对此也往往表示理解，同意不独占该种研究成果的知识产权。如果合作或者委托研究项目是开发项目，即是要开发出一项实用技术或者一个具体的产品。合作或者委托研究的另一方往往坚持要拥有该科技成果的知识产权。合作双方往往会进行激烈的讨价还价，以便最终确定该科技成果的知识产权归属。如果合作或者委托研究是针对合作中某一方的特殊需要的技术，即产生的科技成果是该方所特需的，则该方就一定要坚持独占该研究开发中产生的科技成果的知识产权，一般不会同意其他各方与其分享该科技成果的知识产权。
第三个影响因素是合作或者委托研究所产生的科技成果的市场应用前景。如果该科技成果有很好的应用前景，可能产生巨大的经济效益，那么有关各方都会希望分享该项科技成果的经济效益，围绕科技成果知识产权归属的谈判肯定是非常激烈和艰难的。
第四个影响因素是合作或者委托研究所产生的科技成果的寿命。如果该项科技成果的寿命比较长，说明在短时间内被其他科技成果取代的可能性比较小，其市场前景和经济效益的不确定性大，但潜在的经济效益也可能大，合作或者委托研究的有关各方可能都希望分享该科技成果的知识产权，以图谋取潜在的经济利益。如果该项科技成果寿命比较短，说明其在短期内被取代的可能性大，市场前景和经济效益可以明确预计。在这种情况下，合作或者委托研究中的有关各方会依据自己的实际对该科技成果的知识产权归属提出不同的要求。例如，研究开