物权： 规范与学说——以中国物权法的解释论为中心



第一章绪论
第一章绪论
第一节物权法的概念
一、 物权法的界定
物权法，是调整人对物的支配关系的法律规范的总称。它有形式意义的和实质意义的两种。形式意义的物权法，是指物权法典而言，在我国，《物权法》为其表现。实质意义的物权法，泛指关于物权关系的一切法律规范，除《物权法》以外，还有《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》、《海域使用管理法》、《矿产资源法》、《水法》、《民用航空法》、《担保法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，甚至于《合同法》等法律、法规、规章及司法解释中有关物权的规范。
二、 物权法的性质
1. 物权法在总体上为私法
物权法旨在规范因物的归属和利用而产生的民事关系（《物权法》第2条第1款），民事关系即私人之间的关系，民法为私法，物权法不能例外。
不过，应当注意，物权法为私法，是就其大体而言的，因其与社会、经济有直接密切的关系，影响匪浅，需要国家机关及公权力的直接介入，于是也有许多公法的规定。例如，《物权法》第43条规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”当然，涉及物权的公法规范，更多地存在于行政法及其他公法之中。
2. 物权法为财产法
自罗马法以来，民法有财产法和身份法的分别。规范经济生活，保护财产秩序的法律，为财产法； 规范伦理生活，以保障身份秩序的法律，为身份法。物权法以规范因物的归属和利用而产生的民事关系为内容，性质上属于财产法。
物权法只是财产法的一部分，因为债法、海商法、票据法、证券法、保险法等也属于财产法。债法是典型的关于财产流转的法律，重在动态的安全及其保护。物权法虽然着力于静态的关系（如所有权人的权利、用益权人的权限），也规范变化的动态关系（如物权的转让、变更等）。［德］鲍尔、施蒂尔纳： 《德国物权法》（上册），张双根译，11页，北京，法律出版社，2004。物权的行使及其效果，包括各种物权行使过程中相互制约甚至掣肘及其解决，是物权法中非常重要的内容。正所谓物权法整体上呈现动态，是交易法的一部分，在主体与客体的关系中，物权法不能够也不愿意纳入静止和稳定。［德］罗尔夫·克尼佩尔： 《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，244页，北京，法律出版社，2003。
3. 物权法宜被归入强行法
物权具有排他性，涉及第三人和社会公共利益，所以物权法的规定多具强制性，不容当事人以合意加以改变或排除。例如，《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”（第1款）“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”（第2款）“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益； 征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”（第3款）“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”（第4款）再如，《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”
为顾及当事人的私法自治，物权法也设有任意性规定。例如，《物权法》第73条中段规定：“建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。”第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”第115条规定：“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。”第116条第1款规定：“天然孳息，由所有权人取得； 既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。”
4. 物权法为实体法
物权法是实体法，而非程序法。如何实现对物权的保护，则由程序法，尤其是民事诉讼法来决定。
《物权法》也包含着某些程序性的或与程序有关的规定。例如，该法第10条关于不动产登记机构的设置及任务的规定，第11条关于当事人申请登记时必须提供有关文件的规定，第12条关于登记机构的职责的规定，第13条关于禁止登记机构的某些行为的规定等，均属于程序性的规范。
5. 物权法具有本土性
物权法受制于并反映着一个国家的基本经济制度，乃至基本政治制度，受历史传统、民族习惯和固有文化的影响颇深，因而其本土化特征特别明显。例如，相较于德国、日本和中国台湾地区的物权法，中国《物权法》上的国家所有权、集体所有权、土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权等制度，就具有鲜明的本土特色。
应当注意到，近现代民法强调和贯彻人格自由、所有权自由和合同自由等原则。其中，所有权自由落实到物权法领域，便形成了所有权绝对原则。同时，为了社会公共利益的需要，为了保护他人的合法权益，法律使所有权本身内在着一定的约束，出现了所有权的社会化。各个国家或地区的物权法莫不如此，显现出物权法的公共性。陈华彬： 《物权法原理》，31页，北京，国家行政学院出版社，1998。
第二节物权法的体系
一、 《物权法》为物权法的“大本营”
实质意义的物权法，以《物权法》为“大本营”，其他法律乃至司法解释中有关物权的规范，不是作为特别规定，从而优先适用，就是作为补充，形成了较为完整的物权法体系。所以，适用物权法时必须全面审视这些物权规范。
［引申］
由于《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《担保法》等法律与《物权法》同属一个位阶，由于它们均制定于过去，自其生效之日起，就开始与我国的社会生活“脱节”，而《物权法》则反映了现实的社会关系的需要，在《物权法》与它们相矛盾时，应当优先适用《物权法》的规定。《物权法》第178条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”例如，《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况； 抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”而《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”两者不一致，应以《物权法》的该条规定为准。从立法论的角度讲，《物权法》第191条第2款的规定不符合物权的追及效力和效益原则，并非先进。
由于行政法规、司法解释、规章的位阶低于《物权法》，在行政法规、司法解释和规章的规定与《物权法》的规定发生冲突时，应当以《物权法》的规定为准。例如，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。”而《物权法》第149条第1款规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”两者不一致，应以《物权法》的该条规定为准。再如，法释［2000］44号第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”而《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权； 未行使的，人民法院不予保护。”两者抵触，应以《物权法》第202条的规定为准。
《物权法》以前颁行的法律、行政法规、司法解释、规章就特定的事项有规定，《物权法》未再重申，大多为《物权法》不赞同其规定，一般来说，应当认定这些规定不再适用。例如，《担保法》第35条第1款规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”《物权法》对此不再设定限制，应当认为《物权法》允许以价值额低于被担保债权数额的抵押物设定抵押权，也不再从抵押物的价值额方面限制重复抵押。
二、 《物权法》的体系
《物权法》共设有五编以及附则。
第一编为总则，包括物权法的基本原则、物权的变动规则、物权的保护，三章。
第二编为所有权，包括所有权的一般规定、国家所有权和集体所有权及私人所有权、建筑物区分所有权、相邻关系、共有、所有权取得的特别规定，六章。
第三编为用益物权，包括用益物权的一般规定、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权，五章。
第四编为担保物权，包括担保物权的一般规定、抵押权、质权、留置权，四章。
第五编为占有，共有五个条文。
附则，授权地方性法规暂时规定不动产统一登记的权限，以及《物权法》的生效日期。
三、 债法与物权法的关联
债法与物权法作为财产法的两大主干，在规范功能和法律适用上具有密切关系，主要表现在以下方面： 
1. 债权和物权在功能上的关联
债权和物权具有功能上的关系和互补的作用。第一，物权的变动多以债权为其原因，如买卖合同加上交付使得汽车的所有权移转给买受人，土地承包合同的成立并生效产生了土地承包经营权等。第二，《物权法》采取了严格的物权法定主义，当事人不能依其意思创设法律未规定的物权，经常需要以债权来满足其社会生活的需要。参考王泽鉴： 《民法物权·通则·所有权》（总第1册），7页，台北，三民书局，2003年8月增补版。例如，父母亲和儿子儿媳签订居住权合同，约定父母在儿子儿媳所有的A屋享有居住权，一直到去世为止。由于法律没有规定居住权为物权，该居住权只能表现为债权。
2. 债法规定有物权关系，物权法规定有债的关系
债的关系，有的被规定在物权法中。例如，《物权法》于其“物权的保护”一章规定了损害赔偿性质的恢复原状（第36条）、侵权损害的赔偿责任（第37条），于其“所有权”编规定了储蓄受法律保护（第65条第1款），于其“相邻关系”一章规定了基于相邻关系发生的损害赔偿（第92条），于其“共有”一章规定了因分割共有物给其他共有人造成损害时的赔偿责任（第99条），于“所有权取得的特别规定”一章规定了无权处分人的赔偿责任（第106条第2款），于其“占有”编规定了恶意占有人的损害赔偿责任（第242条、第244条），等等。
物权关系，也有的被规定在债法中。例如，《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第264条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”
3. 债法规定的类推适用
债法的某些规定可被类推适用到物权关系之中。同上书，8页。物权法中也体现债法类型的法律关系，首要的为物权请求权。在此类法律关系中，只要没有特别规定或因物权关系的特性而受排斥，债法规定可以适用。［德］鲍尔、施蒂尔纳： 《德国物权法》（上册），张双根译，84页，北京，法律出版社，2004。具体到中国，《合同法》关于违约责任的规定（第107条以下），原则上可以类推适用到《物权法》规定的物权请求权关系（第34条、第35条）。假如将物权请求权界定为债权，则《合同法》关于违约责任的规定准用于其中，不成问题。但在包括本书在内的多数说把物权请求权作为物权效力的背景下，称《合同法》关于违约责任的规定（第107条以下），原则上可以类推适用到《物权法》规定的物权请求权关系，则需要说明。原来，此处所谓类推适用，是指在（具体的）物权请求权产生之后，无权占有人、不法妨害人等义务人对物权人行使物权请求权置之不理，拒不返还原物、拒绝排除妨害或任凭巨大的危险存在，给物权人造成损害，应成立损害赔偿责任，物权人可以援用《合同法》第107条以下的规定向义务人主张。
4. 债权和担保物权的相互为用
担保物权具有诱导债权产生的功能，最高额抵押权尤为明显（《物权法》第203条以下）。债权本身作为担保物权的标的物（《物权法》第223条第2项、第7项等）。债权和担保物权的相互为用，对于促进社会经济的发展，催生新的交易形式，推动债法和物权法的发展，都具有重要的意义。参考王泽鉴： 《民法物权·通则·所有权》（总第1册），9页，台北，三民书局，2003年8月增补版。
四、 余论： 物权法学的体系
物权法学的体系，固然根基于物权法的体系，但两者并不完全等同。由于学者的哲学思想不同，视角有异，对物权的看法具有个性，物权法学的体系就不尽一致。笔者构建的物权法学的体系，依次为绪论、物权通论、物权变动、物权保护、占有、所有权总论、建筑物区分所有权、相邻关系、共有、用益物权和担保物权。此处稍微详细地描述如下： 
（1） 绪论，包括物权法的概念、物权法的体系、物权法的基本原则、物权法的发展、中国物权法的制定。
（2） 物权通论，包括物权的概念、物权的类型、物权的客体、物权的效力。
（3） 物权变动，包括物权变动的概述、物权变动的模式、物权变动的公示与公信、不动产物权的变动、动产物权的变动。
（4） 物权保护，包括物权保护的概念、权利推定、物权确认请求权、物权请求权。
（5） 占有，包括占有的概念、占有的分类、占有状态的推定、占有的变更、占有的取得、占有的效力、占有的消灭。
（6） 所有权总论，包括所有权的概念、地位与作用，所有权的内容，所有权的限制，所有权的种类。
（7） 建筑物区分所有权，包括建筑物区分所有权的概述、专有权、共有权、共同管理权。
（8） 相邻关系，包括相邻关系的概述、对不动产所有权限制、相邻关系的类型。
（9） 共有，包括共有的概述、按份共有、共同共有。
（10） 用益物权，包括用益物权总论、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、海域使用权、地役权、准物权。
（11） 担保物权，包括担保物权总论、抵押权、质权、留置权。
第三节物权法的基本原则
一、 物权法基本原则的概述
物权法的基本原则，即物权法的基本准则，体现物权法的基本价值，是物权立法、执法、守法及研究物权法的总指导思想，是解释物权法的准则。它们产生的根据有异，所起的作用不同，是否表现为法律规范有别，情形比较复杂。
有的基本原则是一国社会制度的必然要求。一个国家实行的是私有制还是公有制的不同，即物权法采取的社会政治原则的差异，会决定配置物权的类型和态样呈现出区别。有的基本原则是物权法的体系结构所要求的。物权法犹如一座宏伟壮丽的殿堂，其结构和态样预定以后，其支柱也就确定下来了，反之亦然。此处所谓“支柱”在物权法上表现为结构原则。物权的设置，系建造物权法这座殿堂的主要工作，不得违背物权法的结构原则，否则，“支柱”错位甚至缺失，墙壁扭曲，物权法这座殿堂轻者会丑陋，重者便将倒塌。
有的基本原则，是立法者所追求的价值目标，是立法者设置物权的类型及其相互排列的秩序标准，是物权运行的效果要求，并不表现为具体的法律制度及法律规范。效率原则与和谐原则属于此类。有的基本原则必须以法律制度及法律规范的形式出现，物权的公示原则乃至公信原则为其典型。
有的基本原则，是物权本身的要求被立法者所认识并予以确认的结果。物权的公示原则，物权的客体特定原则，为其代表。有的基本原则并非物权的本质要求在立法上的反映，而是立法者价值判断的结果。物权的公信原则属于此类。
有的基本原则，是基于物权必须秩序化的要求，并存于同一宗土地上的数个性质相容的物权在效力上需要区分出位阶，立法者基于一定的理由而设定的原则。物权的优先效力原则，为其表现。有的基本原则是要通过明确物权与其客体之间的关系，进而解决物权的公示和物权人支配客体的问题。一物一权主义，为一例证。
有的基本原则，主要是权利本位的体现，物权的客体特定主义，算作一例。有的基本原则是社会本位的反映，所有权的社会化，为其代表。
二、 物权法上的意思自治
物权法作为强行法，是就其整体和主流的属性而言的，并不意味着物权法的每个制度及规则都是强制性的，并不总是排斥当事人的自由。其实，意思自治是民法（含商法，下同）的基本原则，体现于人格自由、合同自由、营业自由等，在物权法上也有其表现，如所有权自由、物权内容自由、物权的公示方式自由等。
1. 所有权自由
所谓所有权自由，是指所有权人对其所有物使用和处分的自由。当然，所有权自由不可能是毫无限制的，所有权本身应有一定的约束。这是社会公共利益的要求，对其他所有权人合法利益的尊重。［德］鲍尔、施蒂尔纳： 《德国物权法》（上册），张双根译，3～4页，北京，法律出版社，2004； 王泽鉴： 《民法物权·通则·所有权》（总第1册），17页，台北，三民书局，2003年8月增补版。
2. 物权内容自由
物权法上的意思自治在物权内容方面有所体现。尽管《物权法》奉行物权法定主义（第5条），自然而然地限制了物权内容的形成自由，不过，也仍然保留了一定程度的自由形成空间。例如，关于土地承包经营权的存续期限，《物权法》仅规定了一个幅度（第126条），发包方和承包方可以在此幅度内自由约定具体的期限。关于土地承包经营权的对价（承包费），《物权法》根本未加限制。关于土地承包经营权的转让，《物权法》也给予了相当的自由空间（第128条、第133条）。再如，地役权的内容和存续期限，更是离不开当事人的约定（《物权法》第160条、第161条）。
3. 法定物权变动中的意思自治
《物权法》规定了直接基于法律规定而发生的物权变动，如被征收财产的物权自征收决定生效时归属于国家（第28条），遗产的所有权自继承开始转移给继承人（第29条）等，似乎没有当事人意思自治的空间。但不尽然，《物权法》第115条关于“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外”的规定，第116条第1款关于“天然孳息，由所有权人取得； 既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定”的规定，都体现了意思自治。
4. 物权的公示方式自由
对于物权的公示方式，《物权法》区分物权的类型和变动方式而采取了不尽相同的态度。对于建设用地使用权的设立和转让、建筑物所有权的转让、不动产抵押权的设立等，在公示方式上都贯彻了严格的法定主义，不允许当事人依其约定加以改变或排除。与此不同，对于土地承包经营权的设立、转包、互换和转让，在公示方式上，《农村土地承包法》允许当事人自由决定（第37条、第38条、第40条、第46条、第49条等），《物权法》予以固定（第127条、第128条、第129条、第133条）。对于宅基地使用权的设立，在公示方式方面，《物权法》不作强求，由当事人自由选择； 未经登记的宅基地使用权的转让和消灭的，在公示方式方面，《物权法》同样不加强制（第155条规定的反面推论）。对于地役权的设立，对于没有登记的地役权的变更、转让、消灭，在公示方式上，《物权法》允许当事人自由选择（第158条、第169条规定的反面推论）。
5. 物权行使上的自由
基于意思自治原则，物权人原则上可以自由行使其物权，包括物权的转让和抛弃。当然，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害社会公共利益和他人的合法权益（《物权法》第7条）。
三、 物权法的社会政治原则
正确配置物权需要完成许多工作，坚持物权法的社会政治原则为其中之一。所谓物权法的社会政治原则，是指物权制度的设计不违反宪法所确立的所有制的原则。宪法所确立的所有制比较概括抽象，需要物权法加以具体化，形成各种物权制度，再具体化为物权规范，才能落到实处，便于操作。在这个过程中，自然必须遵守物权法的社会政治原则。
一个国家的物权法及其法律秩序，因其是否或在何种程度上承认公有制或者私有制而有不同。王泽鉴： 《民法物权·通则·所有权》（总第1册），15页，台北，三民书局，2003年8月增补版。例如，《德国基本法》通过将所有权不区分其社会用途地赋予各个市民，承认私人所有制原则，反对以国家为所有者的集中调控，在土地关系法上亦然。学说认为这种做法有利于在利用土地的同时也能够保持个人自由，特别是在预期的广泛分散的所有权（自有房、自有住宅）中更好地保障个人的生活环境，增强自我负责的生活形态。另一方面，土地私有制也有忽视重要的公共和社会利益的危险。［德］曼弗雷德·沃尔夫： 《物权法》，吴越、李大雪译，51页、54页、60页，北京，法律出版社，2002。在这样的社会政治原则下，《德国民法典》对所有权的规定，不是基于所有制的思路，没有按照所有权主体的线索，分别规定国家所有权、个人所有权等，而是略去主体的所有制性质，直接规定一般意义的所有权。除非特别指明，德国的法律规范所定的所有权，既可以系自然人所享有的，也可以是法人所享有的，还可以是国家所拥有的。
与此不同，在中国，1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议修正通过的《宪法》，坚持社会主义公有制（第6条等），规定矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有； 由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外（第9条第1款），城市的土地属于国家所有（第10条第1款），农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有； 宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有（第10条第2款）。2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议修订通过的《宪法》继续坚持了这些规定。由此决定，《物权法》在配置物权时，国家所有权及集体所有权必然处于非常重要的地位，占有相当的比重。例如，《物权法》开宗明义地强调维护国家的基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序（第1条）； 国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，巩固和发展公有制经济（第3条第1款、第2款）； 矿藏、水流、海域属于国家所有（第46条），城市的土地属于国家所有，法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地属于国家所有（第47条），森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外（第48条），无线电频谱资源属于国家所有（第50条），等等。
四、 物权法的结构原则
物权法的结构原则，包括物权法定主义、一物一权主义、物权的优先效力、物权的公示原则乃至公信原则，至于物权行为独立性与无因性原则，《物权法》没有承认。这些结构原则，本书会在相应的章节加以介绍和说明，此处不赘。
五、 物权法的效率原则
效率（efficiency)，也有人称之为效益，是指在一种状态下总收益和总成本之间的关系［美］理查德·A.波斯纳： 《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，林毅夫校，18页，北京，中国大百科全书出版社，1997。，换言之，从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。张文显： 《法学基本范畴研究》，273页，北京，中国政法大学出版社，1993。还有另外一种效率，即在不让另外一个人处境更糟的前提下，使得至少一个人的处境更好。这就是所谓的帕雷托效率。［美］罗伯特·D.考特、托马斯·S.尤伦： 《法和经济学》（第3版），施少华、姜建强等译，张军校，12页，上海，上海财经大学出版社，2002。既然如此，效率显然是权利人追求的价值，在全社会实现效率当然更是理想。
《物权法》遵循了效率原则。例如，对于建设用地使用权抵押，《担保法》把抵押物登记作为抵押合同的生效要件（第41条），未办理抵押物登记，抵押合同未生效，抵押权不产生。因抵押合同未生效，抵押人无办理抵押登记的义务，债权人没有请求抵押人履行办理抵押物登记的权利，取得不了抵押权。对于债权人而言，这是不公正的，也是没有效率的。问题出在《担保法》在抵押权的成立要件的设计上，它把本应为抵押权的成立要件前移到抵押合同的生效要件，结果不适当。《物权法》注意到了这个问题，不再把登记作为抵押合同的生效要件（第15条、第187条、第188条、第189条）。再如，传统的地上权，相对于所有权人利用其财产而言，可能是有效率的，在人少而资源较为丰富的当时尤其如此。然而时过境迁，在人口爆炸、过度城市化的今天，把空间作为物权的客体，承认建筑物区分所有权、区分建设用地使用权的客体，显然更加体现出物尽其用，更有效率。《物权法》反映了这种要求，设置了建筑物区分所有权（第70条以下）和区分建设用地使用权（第136条）。详细论述，见崔建远： 《土地上的权利群研究》，63～169页，北京，法律出版社，2004。