第3章 国际货物买卖合同的 商订 学习目标 ● 认识到国际货物买卖合同的洽商 和签订是国际货物交易一般程序 中的重要环节。 ● 对一份国际货物买卖合同是否生 效做出准确判断。 ● 对实际业务中所适用的各类法律 规范有所了解。 ● 掌握国际货物买卖的洽商和国际 货物贸易合同签订的业务内容。 引例 我国某对外工程承包公司于5月3 日以电传请意大利某供应商发盘出售一 批钢材。我方在电传中声明:要求这一 发盘是为了计算一项承造大楼的标价和 确定是否参加投标之用;我方必须于5月 15 日向招标人送交投标书,而开标日期 为5月31 日。意供应商于5月5日用电 传就上述钢材向我方发盘。我方据以计 算标价,并于5月15 日向招标人递交投 标书。5月20 日,意供应商因钢材市价上 第3章国际货物买卖合同的商订 涨,发来电传通知撤销他5月5日的发盘,我方当即复电不同意撤盘。于是,双方为能否撤 销发盘而发生争执。及至5月31日招标人开标,我方中标,随即电传通知意供应商我方接 受5月5日的发盘。但意供应商坚持该发盘已于5月20日撤销,合同不能成立。而我方认 为合同已经成立。对此,双方争执不下,遂协议提交仲裁。 讨论与分析: 如果你是仲裁员,将如何裁决本案? 理由是什么? 如果我方5月3日询价中未声明用于投标,此案结果又将如何? 一笔国际货物买卖的交易在经过必要的交易前准备工作后,进入交易磋商阶段。交易 磋商是买卖双方订立合同的重要过程。交易磋商是一项比较复杂的工作,因为买卖双方分 属不同的国家和地区,分别面临不同的社会制度、政治制度、法律体系和经济体制,有着不 同的文化背景、价值观念、民族习惯、交易习惯,以及在语言文字等方面的差异。本章将对 交易磋商和合同订立的相关知识予以阐述。 3.交易磋商 1 交易磋商是指进出口双方就商品的各项交易条件进行谈判,一起达成交易的过程。在 业务中,又被称作贸易谈判。 交易磋商是买卖双方为达成买卖合同而对各项交易条件进行协商,以期达成交易的过 程。从贸易程序上看,交易磋商在先,达成和签订合作在后,交易磋商是合同的基础,合同 是交易磋商的结果。如果在交易磋商中,双方一味坚持某种交易条件,以致意思表示始终 不一致,就达不成交易。相反,为了达成交易,对交易条件做无节制的让步,即使达成交易, 却得不到应有的经济效益,也违反了交易的初衷。因此,妥善处理交易磋商中出现的各种 问题,在平等互利的基础上,达成公平合理和切实可行的协议,具有十分重要的意义。 1.交易磋商的形式 3.1 交易磋商一般有口头磋商和书面磋商两种形式。 1.口头磋商 口头磋商指买卖双方面对面的谈判,如参加各种有关国际商品买卖的交易会、博览会、 展销会、拍卖会、邀请外商来访、组织贸易团体或贸易小组出访等。另外,买卖双方通过国 际长途电话进行谈判也属于口头磋商的形式。口头磋商方式由于是面对面的直接交流,因 此便于了解对方的诚意和态度,便于采取相应的对策,并根据进展情况及时调整策略,达到 预期的目的。口头磋商比较适合谈判内容复杂、涉及问题较多的业务,如大型成套设备的 交易谈判。如果成交,一般当场签订书面合同,这也是一种高效率的磋商方式。 2.书面磋商 书面磋商是指通过信件、电报、电传、传真以及国际互联网等通信方式来进行洽谈交 易。随着社会经济信息化程度的不断提高,EDI系统和NI 系统在国际贸易谈判中已经开 始得到广泛应用。因此,在书面磋商方式下,所支出的费用比口头磋商要低得多,同时,交 39 易有书面文字作为依据。因此,在交易磋商中,更多地使用的是书面形式。 1.交易磋商的内容 3.2 进出口合同中的交易条件就是交易磋商的主要内容。这些交易条件包括货物条件、价 格条件、交货条件、支付条件以及争议处理条件。从理论上说,只有就以上各项内容交易磋 商达成一致的意见,才算完成了合同的谈判,才能签订合同。但从实践操作的角度,为了简 化交易磋商,提高贸易效率,很多进口商会对某些内容事先达成一个协议,确定后,只要任 何一方没有提出异议,以后各笔交易涉及这些方面的内容都如此规定,不必重新磋商。这 些交易条件被称作一般交易条件。 一般交易条件的内容虽然根据不同商品品种会有差别,但就我国出口企业来说,拟定 的一般交易条件通常包括以下几个方面。 (1)有关预防和处理争议的条件(如有关货物检验、索赔、不可抗力和仲裁的规定)。 (2)有关主要交易条件的补充说明(如品质机动幅度、数量机动幅度、允许分批/转运、 保险金额、先别和使用的保险条款、信用证开立的时间和到期日、到期地点的规定)。 (3)个别主要交易条件(如通常采用的包装方法、凭不可撤销即期信用证支付的规定)。 一般交易条件大都印在由进口商或出口商自行设计和印刷的销售合同或购货合同格 式的背面或格式正面的下部。有的则将其拟定的一般交易条件单独印制成文,以供分发给 可能与之交易的客户之用。因此,一般交易条件也称为格式条款。 在实际交易前,一方提出的一般交易条件需事先得到对方的确认,才能对买卖双方日 后订立的合同具有约束力。而且,在磋商具体交易时,买卖双方完全可以根据交易的实际 需求,提出与一般交易条件不同的条件。在此情况下,买卖双方在具体交易条件中洽商统 一的条件,其效力将超过一般交易条件中所规定的条件。 1.交易磋商的一般程序 3.3 交易磋商的一般程序可包括询盘、发盘、还盘和接受四个环节。在实际业务中,询盘不 是每笔交易磋商不可或缺的环节,买方或卖方都可不经对方提出询盘,而直接向对方做出 发盘。还盘也不是交易磋商的必经环节,受盘人接到发盘后,可以立即接受,即使受盘人做 出还盘,它实际上是对原发盘的拒绝而做出的一项新发盘。对还盘做再还盘同样是拒绝还 盘后的一项新发盘。因此,在法律上,要约(发盘)和承诺(接受)是达成交易不可缺少的两 个基本环节。 1. 询盘 询盘(nqiy) 是指买方为了购买或者卖方为了销售货物而向对方提出有关 Iur又称询价, 交易条件的询问。其内容可以涉及某种商品的品质、规格、数量、包装、价格和装运等成交 条件,也就是既可以询问价格,也可以询问其他一项或几项交易条件,以致要求对方向自己 做出发盘。 在国际贸易业务中,发出询盘的目的,除了探询价格或有关交易条件外,有时还表达了 与对方进行交易的愿望,希望对方接到询盘后及时做出发盘,以便考虑接受与否。这种询 盘实际上属于邀请发盘。邀请发盘是当事人订立合同的准备行为,其目的在于使对方 40 第3章国际货物买卖合同的商订 发盘。 询盘对于询盘人和被询盘人均无法律上的约束力,而且不是交易磋商的必经步骤。但 它往往是一笔交易的起点,所以作为被询盘的一方,应对接到的询盘予以重视,并做出及时 和适当的处理。 询盘时一般不直接用“询盘”的术语,而通常用下列一类词语:请告(Pleaseadvise)、请 电传告(Pleaseadvisebytelex)、请报价(Pleasequote)或请发盘(Pleaseofer)。 2.发盘 1)发盘的含义 发盘又称发价,在法律上称为“要约”,是指买方或卖方向对方提出各项交易条件,并愿 意按照这些交易条件达成交易、订立合同的一种肯定的表示。在实际业务中,发盘通常是 在一方受到对方的询盘之后提出的,但也可不经过对方询盘而径向对方发盘。 发盘人可以是卖方,也可以是买方。前者称为售货发盘(selingofer);后者称为购货 发盘(buyingofer),习惯上称为“递盘”(bid)。发盘一般采用下列词语:发盘(ofer)、报价 (quote)、供应(supply)、订货(order)、递盘(bid)。 2)构成发盘的条件 (1)向一个或一个以上特定的人发出。 发盘必须向一个或一个以上特定的人发出。所谓“特定的人”,是指在发盘中指明个人 姓名或者单位名称的受盘人。这一规定的目的是将向特定对象的发盘与在报刊上刊登广 告、向国外客商寄发商品目录、价目单和其他宣传品的行为区分开来。在后一种情况下,广 告的对象是广大社会公众,商品目录、价目单和宣传品是普遍寄发给为数众多的客商的,这 些对象都不属于特定的人。因此,这一类行为不能构成发盘,而仅能视为发盘邀约。 (2)表明订约意旨。 一项发盘必须表明订约意旨。按照现行法律和《联合国国际货物销售合同公约》一方 当事人是否向对方表明再发盘被接受时承受约束的意旨,是判别一项发盘的基本标准。表 明承受约束的意旨,可以是明示的,或是暗示的。明示的表示,发盘人可在发盘时明白说明 或写明“发盘”“发实盘”或明确规定发盘有效期等。暗示的表示,则应与其他有关情况结合 起来考虑,包括双方磋商的情况、双方已确立的习惯做法、惯例和当事人随后的行为。 (3)内容十分明确。 《联合国国际货物销售合同公约》第14条规定:一项订立合同的建议“如果写明货物并 且明示或暗示地规定数量和价格或如何确定数量和价格,即为十分明确”。按此规定,一项 订约建议只要列明货物、数量、价格三项条件,即可被认为其内容“十分确定”,而构成一项 有效的发盘。如该发盘为受盘人所接受,即可订立合同。在外贸实际工作中,我国外贸企 业在对外发盘时,应明示或暗示地至少规定六项主要交易条件,即货物的品质(质量)、数 量、包装、价格、交货和支付条件。 (4)在发盘有效期内。 发盘必须被传达到受盘人是《联合国国际货物销售合同公约》和各国法律普遍的要求。 发盘无论是口头的还是书面的,只有被传达到受盘人时才生效。 41 3)发盘的有效期 在国际货物买卖中,凡是发盘都有有效期。发盘的有效期是指可供受盘人对发盘做出 接受的时间或期限。这一含义有两层意思:一是发盘人在发盘有效期内受约束,即如果受 盘人在有效期内将接受通知送达发盘人,发盘人承担按发盘条件与之订立合同的责任;另 一层意思是指超过有效期,发盘人将不再受约束。因此,发盘的有效期,既是对发盘人的一 种限制,也是对发盘人的一种保障。 发盘人对发盘有效期可做明确的规定,也可不做明确的规定。明确规定有效期,并不 是构成发盘必不可少的条件。明确规定有效期的发盘,从发盘到被传达受盘人开始生效, 到规定的有效期届满为止。不明确规定有效期的发盘,在合理时间内有效。 在我国出口业务中,常见的明确规定有效期的方法如下。 (1)规定最迟接受的期限。 发盘人在发盘中明确规定受盘人表示接受的最迟期限。为了明确发盘的截止日期,在 规定最迟接受的期限时,可同时限定以接受送达发盘人的所在地的时间为准。例如,发(“) 盘 限3日复到有效”“发盘限我方时间十日复”。 (2)规定一段接受的期限。 发盘人也规定发盘在一段期间内有效。例如,“发盘有效期三天”“发盘七日内复到 有效”。 4)发盘的撤回与撤销 (1)发盘的撤回。 发盘的撤回指发盘人在发盘后,其发盘尚未到达受盘人之前,即在发盘尚未生效之前, 阻止该项发盘生效。根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定,一项发盘(包括注明不 可撤销的发盘), 只要在其尚未生效以前,都是可以修改或撤回的,条件是发盘人需将发盘 的撤回或更改通知赶在该发盘之前或同时送达收盘人,则发盘即可撤回或修改。 (2)发盘的撤销。 发盘的撤销是指发盘人在其发盘已经送达受盘人,即发盘已经生效后,将该项发盘取 消。关于发盘能否撤销的问题,英美法系和大陆法系存在严重的分歧。 英美法系认为,发盘在被接受之前得予撤销。即使发盘人在发盘中明确规定了可供接 受的期间,该发盘对发盘人也不具有约束力,除非发盘人为使该发盘保持可供接受而付出 某种“对价”,例如,支付一定金额或做出其他行为。 大陆法系主张,发盘原则上对发盘人具有约束力。一项发盘一经送达发盘人,即生效 后,就不得撤销,除非发盘人在发盘中注明不受约束。 《联合国国际货物销售合同公约》第16 条对大陆法系和英美法系在此问题上的分歧,进 行了协调并做出折中的规定:已为受盘人收到的发盘,如果撤销的通知在受盘人发出接受 通知前送达受盘人,可予撤销。但是,在下列情况下不得撤销。 ①发盘是以规定有效期或以其他方式表明为不可撤销的。 ②发盘人有理由信赖该项发盘是不可撤销的,并且本着对该发盘的信赖采取了行动。 5)发盘的终止 发盘的终止是指发盘法律效力消失。它有两方面的意义:一是发盘人不再受发盘的约 42 第3章国际货物买卖合同的商订 束;二是受盘人失去了接受该发盘的权利。发盘终止的原因很多,归纳起来,主要有以下几 种情况。 (1)在有效期内未被接受而过时。发盘可由于时间的流逝而失效。明确规定有效期的 发盘,在有效期内如未被受盘人接受,即终止有效。未明确规定有效期的发盘,在合理时间 内未被接受而失效,如口头发盘,受盘人当场未予接受,离开现场,发盘即失效。 (2)被受盘人拒绝或还盘。发盘一经受盘人拒绝或还盘,发盘立即终止有效。如果受 盘人反悔又表示接受,即使在原先发盘的有效期内,合同也不能成立,除非原发盘人对该 “接受”予以确认。 (3)发盘人在受盘人做出接受前对发盘进行了有效的撤销。 (4)法律的适用。发盘还可因出现了某些特定情况,按有关法律的适用而终止。例如, 发盘人或受盘人为自然人,在发盘被接手前丧失行为能力(如死亡或精神失常);发盘人为 法人(例如公司),在发盘被接受前,该法人被依法宣告破产,并将有关破产的书面通知送达 受盘人;特定的标的物毁灭,如一件珍贵的独一无二的、不可替代的艺术品,发盘做出后在 火灾中焚毁;发盘中的商品被出口国或进口国政府宣布禁止出口或进口。 3.还盘 还盘(CounterOfer)又称还价,是指受盘人对发盘内容不完全同意而提出修改或变更 的表示。还盘既是受盘人对发盘的拒绝,也是受盘人以发盘人的地位所提出的新发盘。一 方的发盘经过对方还盘以后即失去效力,除非得到原发盘人的同意,受盘人不得在还盘后 反悔,再接受原发盘。 一方发盘,另一方如对其内容不同意,可以进行还盘。同样,一方的还盘,另一方如对 其内容不同意,也可以再进行还盘。一笔交易有时不经过还盘即可达成,有时要经过还盘, 甚至往返多次的还盘才能达成。 还盘不仅可以对商品价格,也可以对交易的其他条件提出意见。在还盘时,对双方已 经同意的条件一般无须重复列出。进行还盘时,可用“还盘”术语,但一般仅将不同条件的 内容通知对方,即以为还盘。 4.接受 1)接受的含义 接受(Acept)在法律上称为承诺,是指受盘人在发盘规定的期限内,以声明或其他行 为表示同意发盘提出的条件。显而易见,接受就是对发盘表示同意。根据《联合国国际货 物销售合同公约》的规定,受盘人对发盘表示接受,可以通过口头或书面进行表达,或者采 取其他实际行动表示。但是如果受盘人在思想上非常认同并愿意接受发盘的内容,但缄默 不语,或不做出任何行动的表示,那么“接受”就不存在,也就是说“无声不等于默许”默(“) 许 不等于接受”。按照《联合国国际货物销售合同公约》的规定:“缄默或不行动本身并不等于 接受。”因为在法律上,受盘人一般并不承担对发盘进行答复的法律义务和责任。 2)构成接受的条件 (1)接受必须由特定的受盘人做出。 发盘是向特定的人发出的,因此,只有特定的人才能对发盘做出接受。由第三者做出 43 的接受,不能视为有效的接受,只能作为一项新的发盘。 (2)接受必须是同意发盘所提出的交易条件。 根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定,一项有效的接受必须是同意发盘所提出 的交易条件,只接受发盘中的部分内容,或对发盘条件提出实质性的修改,或提出有条件的 接受,均不能构成接受,而只能视作还盘。但是,若受盘人在表示接受时,对发盘内容提出 某些非实质性的添加、限制和更改(如要求增加重量单、装箱表、原产地证明或某些单据的 份数等), 除非发盘人在不过分迟延的时间内表示反对其间的差异外,仍可构成有效的接 受,从而使合同得以成立。在此情况下,合同的条件就以该项发盘的条件以及接受中所提 的某些更改为准。 (3)接受必须在发盘规定的时效内做出。 当发盘规定了接受的时限时,受盘人必须在发盘规定的时限内做出接受,方为有效。 如发盘没有规定接受的时限,则受盘人应在合理的时间内表示接受。对何谓“合理时间”, 往往有不同的理解。为了避免争议,最好在发盘中明确规定接受的具体时限。 (4)接受通知的传递方式应符合发盘的要求。 发盘人发盘时,有的具体规定接受通知的传递方式,也有未做规定的。如发盘没有规 定传递方式,则受盘人可按照发盘所采用的,或采用比发盘更快的传递方式将接受通知送 达发盘人。在这里需要强调说明的是,接受通知在规定期限内到达发盘人,对于合同的成 立具有重要作用。 3)接受生效的时间 由于接受是一项法律行为,根据法律的要求,接受必须在发盘的有效期内被传送到发 盘人才能生效。在当面口头谈判或电话、电传进行磋商时,接受可立即传达给对方。所以, 在发盘规定的有效期内表示接受并传达给发盘人,是没有问题的。可是如果使用的是信件 或电报传达时,接受应于何时生效,是接受发送时还是接受到达时,对此有不同的法律 解释。 英美法系的国家采用“投邮生效原则”(DispatchTheory), 即作为一般原则,接受必须 传达到发盘人才生效。但是,如果是以信件或电报传达时,则遵循“信箱原则”(Mailbox Rule), 即信件投邮或电报交发,接受即告生效,即使接受的函电在邮递途中延误或遗失,发 盘人未能在有效期内收到,甚至根本就没有收到,也不影响合同的成立。也就是说,传递延 误或遗失的风险,由发盘人承担。 ReceiptTheor 大陆法系的国家采取“到达生效原则”(y), 即表示接受的函电必须在发 盘有效期内到达发盘人,接受才生效。如果表示接受的函电在邮递过程中延误或遗失,合 同不能成立。也就是说,传递延误或遗失的风险由受盘人承担。 《联合国国际货物销售合同公约》采用“到达生效原则”,在第18 条第2款中规定,接受 于到达发盘人时生效,如果接受在发盘的有效期内,或者合理时间内未到达发盘人,接受即 为无效。 4)逾期接受 逾期接受又称迟到的接受。虽然各国法律一般认为逾期接受无效,它只能视作一个新 的发盘,但《联合国国际货物销售合同公约》对这个问题做了灵活的处理。该公约第21 条第 44 第3章国际货物买卖合同的商订 1款规定,只要发盘人毫不迟延地用口头或书面通知受盘人,认为该项逾期的接受可以有 效,愿意承受逾期接受的约束,合同仍可于接受通知送达发盘人时订立。如果发盘人对于 逾期的接受表示拒绝或不立即向受盘人发出上述通知,则该项逾期的接受无效,合同不能 成立。该公约第21 条第2款规定,如果载有逾期接受的信件或其他书面文件显示,依照当 时寄发情况,只要传递正常,他本来是能够及时送达发盘人的,则此项逾期接受应当有效, 合同于接受通知送达发盘人时订立。除非发盘人毫不迟延地用口头或书面通知受盘人,认 为其发盘因逾期接受而失效。 5)接受的撤回或修改 在接受的撤回或修改问题上,《联合国国际货物销售合同公约》第22 条规定:“ 如果撤 回通知于接受原发盘应生效之前或同时送达发盘人,接受得予撤回。由(”) 于接受在送达发盘 人时才产生法律效力,故撤回或修改接受的通知,只要先于原接受通知或与愿接受通知同 时送达发盘人,则接受可以撤回或修改。如接受已送达发盘人,即接受一旦生效,合同即告 成立,就不得撤回接受或修改其内容,因为这样做无异于撤销或修改合同。 需要指出的是,在当前通信设施非常发达和各国普遍采用现代化通信的条件下,当发 现接受中存在问题而想撤回或修改时,往往已经来不及了。为了防止出现差错和避免发生 不必要的损失,在实际业务中,应当谨慎行事。 3.订立合同的形式和原则 2 3.1 订立合同的形式 2. 合同的形式是指合同当事人意思表示一致的外在表现形式。国际货物买卖合同在形 式上不受限制。《联合国国际货物买卖合同公约》规定,销售合同无须以书面订立或书面说 明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证 明。所以根据该公约的解释,合同的形式可以是口头的,也可以是书面的。但为了避免之 后的纠纷,国际货物买卖合同最好以书面形式订立。合同的书面形式包括正式的合同、确 认书、协议,也可以采用备忘录、意向书、订单等形式。 1. 合同 合同(Contact)的内容比较全面详细。除了包括合同的主要条款:货物名称、品质规 定、数量、包装、单价、总值、交货、支付方式外,还包括一些合同条款:保险、商品检验、异议 赔偿、仲裁和不可抗力等。出口人草拟提出的合同称为销售合同;进口人草拟提出的合同 称为订货合同。这种合同形式的特点是内容比较全面,对双方的权利和义务以及发生争议 的处理均有详细规定。签订这种合同适合于大宗货物或成交金额较大的交易。 2. 确认书 确认书(Confirmation)是合同的简化形式。确认书的内容一般包含:货物名称、品质规 格、数量、包装、单价、总值、交货期、装运港和目的港、支付方式、运输标志、商品检验等条 款。对于异议索赔、仲裁和不可抗力等一般条款都不予列入。这种格式的合同,适用于成 交金额不大、批次较多的轻工日用品、土特产品或者已有包销、代理等长期协议的交易。 45 3.协议 协议(Agrement)在法律上与合同具有相同的含义。书面文件上冠以“协议”或“协议 书”的名称,只要它的内容对买卖双方的权利和义务都做了明确、具体和肯定的规定,它就 与合同一样具有法律约束力。但如果双方签订的协议只属于初步性质,部分条件有待进一 步商谈,这种协议就不具有合同的性质了。 4.备忘录 备忘录(Memorandum)是用来记录当时洽谈的内容,以供今后核查的文件。如果双方 洽谈的交易条件完整、明确、具体地写在了备忘录中,并经过双方签字,这种备忘录就具有 合同的性质。反之,如果双方经洽谈后,只是对某些事项达成一致或一定程度的理解,并记 在了备忘录中,这种备忘录则不具备法律约束力。 5.意向书 意向书(LeterofIntent)只是双方当事人为了达成某项协议所做出的一种意向表示, 它不是法律文件,对有关当事人没有约束力。但意向书上载明双方的实现目标设想、意愿 可作为进一步谈判的参考和依据。 6.订单 订单(Order)指由进口商或实际买家拟定的货物订购单。在出口业务中,外贸企业于 交易达成后,将合同或确认书缮制一式两份,经签署后寄给国外客户,要求其签署后将合同 退回一份,以备存查。但有些客户将其订单寄来,要求我方签回。以便我方据以履行交货 和交单等合同义务,有的还寄来正本一式两份,要求我方签署后退回一份,这种经洽谈成交 后寄来的订单,实际上是国外客户的购货合同或购货确认书。 3.2 订立合同的原则 2. 1.契约自由原则 契约自由起源于意思自治的原则,现已发展成为合同法和国际贸易交易的基本原则, 其基本含义主要包括以下几个方面。 (1)合同当事人或交易各方的法律地位平等。 《联合国国际货物买卖合同公约》在序言中肯定了平等互利是发展国际贸易的一项基 本原则。平等是指交易双方不论经济实力如何、是哪国的企业、何种性质的公司、订立合同 时的地位而完全是平等的当事人;合同的内容只能平等协商,任何一方不得把自己提出的 条款强加于对方;合同的履行也是平等的,双方都受合同的约束,依法履行合同。如果违 约,不论是哪一方都应承担违约责任。如果变更合同或解除合同,也必须经过双方平等协 商确定。同时,国际贸易中合同当事人既然是平等的,也应该是互利的。 (2)合同当事人有权自由订立合同和确定合同的内容。 自愿订立合同和自由确定合同内容,是契约自由含义的一项重要内容。当事人依照自 己的意志自由决定交易的对象,其他人不得以任何条件强迫或限制对方订立合同。同时, 当事人也只能通过相互表达各自的意愿,在真正资源的基础上确定双方的权利、义务。至 46 第3章国际货物买卖合同的商订 于合同采用什么形式、使用什么文字由双方商定。 (3)合同的解释应考虑当事人的真实意图。 双方当事人就合同条款的理解一旦有争议时,如何确定该合同条款的意思,也应该根 据契约自由原则,通过各种联系因素如合同使用文字、词句、缔约的目的、交易习惯、有关的 其他合同条款的规定、初期谈判的情况来综合考虑当事人的真实意图。对合同的解释要以 当事人的真实意图为准已被许多国家的国内立法和国际惯例规则所确认。 2. 诚实信用原则 诚实信用原则是合同法和国际贸易交易中的又一项重要的基本原则。尽管各国立法 对该项原则的意义、作用、解释不完全相同,但维护整个社会利益和维护个人利益加以协调 的作用是相同的。所以也有人说,诚实信用原则是针对绝对的契约自由的一种限制。从合 同制度来说,除了法律的规则对合同关系进行规范外,也融入了诚实信用这样的“道德规 范”,从更广泛和深层次来制约合同当事人的行为,从而通过合同制度来维护正常的市场和 贸易秩序。诚实信用的基本含义就是诚实不欺,讲究信用,在不损害社会利益和他人利益 的前提下,追求自己合法、正当的利益。具体体现在以下几个方面。 (1)当事人在交易中的行为,不论是行使权利还是履行义务,都应当在事实上诚实,遵 守同行中的商业交易准则。我国《合同法》指出当事人在行使权利和履行义务时应当遵循 诚实信用原则。同时,在该合同法的相关部分具体体现了诚实信用原则。如在合同订立和 效力上规定,凡一方当事人以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;或恶意串通损害 国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的,损害公共利益等均视为无效合同。 凡一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受 损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。在合同的履行上,该合同法要 求,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密 等义务;当事人应当按照约定全面履行自己的义务。我国《合同法》规定的上述原则和要 求,也适用于涉外经济合同。 (2)当事人在发生合同争议时,应本着诚实信用原则力求正确解释合同,不得隐瞒事 实、故意曲解合同条款。司法机关在裁判合同争议案件时,当法律未有规定,可依据诚实信 用原则形式公平裁量权。对此尽管人们尚有不同的看法,但许多国家的法律和《国际商事 合同通则》都予以认可。 3. 公平交易原则 公平交易原则是与平等原则和诚实信用原则密切联系的又一项基本原则。既然交易 双方地位平等,参加交易的机会均等,双方各自的权利和义务就应该是均衡、互利和合理 的,不得有明显的不合理。对此,许多国家国内立法中都将其作为一项基本原则加以确认。 有些国内立法虽然没有明确规定公平原则,但在其具体规则中贯彻了兼顾合同双方当事人 的利益,或要求当事人在订立合同条款,确定合同内容时不能明显不合理,并确立显示公平 的制度来纠正在订立合同或履行合同过程中的明显不公平与不合理。公平交易原则主要 要求当事人遵守以下事项。 47 (1)当事人应当依照公平交易原则确定各方的权利、义务。合同的当事人既享有一定 的权利,又必须承担一定的义务,而且是对等的,不能有显著的不公平。 (2)当事人承担的合同责任或者是履约过程中的作为或者不作为都应当是合理的。例 如,在交易磋商中按标准条款订立合同,如果接受方不能合理预见,接受方就不受其约束。 因为根据公平交易原则,如果接受方很了解该条款的内容的话,根本不可能接受。 4. 遵守法律强制性规则 遵守法律强制性规则的原则是合同法又一项重要的基本原则,还有人把它称为合法原 则。由于民商事立法为了体现契约自由原则,其中大量的规则是“任意性规则”,即法律允 许当事人可以通过协议加以改变或者补充,但是有些规则当事人是不可以协议改变的,这 就是所谓的“强制性规则”。 根据各国法律规定,法律所规定的一些强制性规则,如当事人的缔约能力、书面形式 的要求、无效合同、法律上的其他禁止性的规则,都不允许当事人通过协议或者其他方式 加以改变或违反法律的规定。只有在遵守法律的前提下订立的合同,才能受到法律的 保护。 3.买卖合同的订立 3 3.1 合同有效成立的条件 3. 根据各国合同法,一项合同,除了买卖双方就交易条件通过发盘和接受达成协议外,还 需具备以下要件,才是一项有效的合同,才能得到法律上的保护。 1. 当事人必须具备签订合同的行为能力 双方当事人必须具有商订国际货物买卖合同的合法资格。签订买卖合同的当事人主 要为自然人或法人。各国法律一般规定,自然人签订合同的行为能力,是指精神正常的成 年人才能订立合同。未成年人、精神病人订立合同必须受到限制。法人签订合同的行为能 力受其经营范围的限制,法人可以通过其代理人在经营权限内签订合同,即超过经营权限 所签订的合同在法律上是无效的。 2. 合同必须有对价或约因 英美法系认为,对价是指当事人为了取得合同利益多付出的代价。法国法系认为,约 因是指当事人签订合同所追求的直接目的。也就是说,国际货物买卖合同是双方有偿合 同,在合同一方所享有的权利应该以对方的义务为基础,对方的权利又以这一方的义务为 代价,双方都应有权利和义务。按照英美法系和法国法系的规定,合同只有在有对价或约 因时,才是法律上有效的合同。无对价或无约因的合同,是得不到法律保障的。 3. 合同的标的物和内容必须合法 合同的标的物必须是法律允许买卖的商品,属于政府管制的商品必须有许可证和配 额。合同的内容必须符合买卖双方国家的法律,不得违反公共秩序或公共政策,也不得违 反善良的风俗习惯和道德,否则合同无效或可以被撤销。 48 第3章国际货物买卖合同的商订 4. 合同必须符合法律规定的形式 国际货物销售合同是基本经济合同。有的国家法律规定必须采用书面形式,或超过一 定金额的合同必须采用书面形式,而不承认口头合同的有效性;有的国家的法律则允许使 用口头形式。我国法律规定涉外合同必须是书面形式。 5. 合同当事人的意思表示必须真实 各国法律都认为,合同当事人的意思表示必须是真实的才能成为一项有约束力的合 同,否则这种合同无效。 3.2 书面合同的签订 3. 1. 书面合同的内容 国际货物买卖合同一般由以下三部分构成:约首、本文和约尾。 1)约首 约首是合同的首部,包括合同的名称、合同号码(订约日期、订约地点)、买卖双方的名 称和地址,以及序言等内容。序言主要是写明双方订立合同的意义和执行合同的保证,对 双方都有约束力等。双方的名称应用全称,不能用简称,地址要详细列明,因涉及法律管辖 权问题,所以不能随便填写。在我国出口业务中,除在国外签订的合同外,一般都是以我国 出口公司所在地为签约地址。 2)本文 本文是合同的主体部分,规定了双方的权利和义务,包括合同的各项交易条款,如商品 名称、品质规格、数量包装、单价和总值、交货期限、支付条款、保险、检验、索赔、不可抗力和 仲裁条款等,以及根据不同商品和不同的交易情况加列的其他条款,如保值条款、溢短装条 款和合同适用的法律等。 3)约尾 约尾是合同的尾部,包括合同文字的效力、份数、订约的时间和地点及生效的时间、附 件的效力以及双方签字等,这也是合同不可缺少的重要组成部分。合同的订约地点往往要 涉及合同依据法的问题,因此要慎重对待。我国的出口合同的订约地点一般都写在我国。 有时有的合同将订约的时间和地点在约首写明。 2. 合同签订时应注意的问题 在书面合同的签订过程中还应该注意以下问题。 (1)合同的内容必须体现我国平等互利的对外贸易原则和有关方针政策,必须对双方 都有约束力。 (2)合同条款应相互配合,协调一致。如单价与总价的货币名称要一致;价格条件的口 岸与目的港要一致,价格条款与保险条款要一致;合同多次出现的货名要一致,等等。 (3)合同的各项条款必须与双方通过发盘和接受所达成的协议一致。 (4)合同条款要完整、肯定,防止错列或漏列主要事项。合同词句要准确、严谨,切忌模 棱两可或含糊不清,如“大约”“可能”等词句不要使用。 总之,在合同的磋商和签订中,交易磋商的形式包括口头磋商和书面磋商。交易磋商 49 的过程分为四个环节:询盘、发盘、还盘、接受。其中,发盘和接受是交易必经的环节。合同 有效成立必须符合一定的条件,包括当事人必须具备签订合同的行为能力、合同必须有对 价或约因、合同的标的物和内容必须合法、合同必须符合法律规定的形式、合同当事人的意 思表示必须真实。对外贸易中,合同的形式主要采用合同、确认书、协议、备忘录、意向书、 订单等形式。书面合同的内容应该包括约首、本文、约尾三部分。 思考题 一、简答题 1. 交易磋商的内容包括哪些方面? 2. 进出口交易的磋商主要包括哪些环节? 在法律上有约束力的是哪些环节? 3. 构成一项有效发盘的条件有哪些? 4. 发盘的撤回和撤销有什么区别? 5. 构成有效接受的条件有哪些? 6. 逾期接受可以视为有效接受吗? 7. 合同成立的条件是什么? 8. 书面合同的订立有哪些主要意义? 二、判断题 1. 每笔交易的磋商都必须有询盘、还盘、发盘和接受四个环节。() 2. 发盘对发盘人是没有约束力的。() 3. 邀请发盘对发盘人是没有约束力的。() 4. 发盘必须明确规定有效期,未规定有效期的发盘无效。() 5. 不可撤销的发盘是不可撤回的。() 6. 撤回发盘是为了阻止发盘生效。() 7. 凡是逾期送达发盘人的接受,只要发盘人缄默,合同即告成立。() 8. 在国际贸易中,发盘是卖方做出的行为,询盘是买方做出的行为。() 9. 《联合国国际货物销售合同公约》规定,口头合同与书面合同具有同等法律地位。 () 10. 还盘可视为一项新的发盘。() 11. 接受和发盘一样都可以撤回、修改、撤销。() 三、单项选择题 1. 英国某买方向我轻工业进出口公司来电:“ 拟购美加净牙膏大号1000 罗,请电告最 低价格、最快交货期。”此来电属于交易磋商的() 环节。 A. 发盘B. 询盘C. 还盘D. 接受 2. 国外某买方向我进出口公司来电:“ 接受你方12 日发盘请降价5% 。”此来电属于交 易磋商的() 环节。 A. 发盘B. 询盘C. 还盘D. 接受 50 第3章国际货物买卖合同的商订 3. 根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定,接受的生效采取( )。 A. 投邮生效原则B. 到达生效原则 C. 口头协商原则 4. 某项发盘于某月12 日以电报形式送达受盘人,但在此前的11 日,发盘人以传真告 知受盘人,发盘已失效,此行为属于( )。 A. 发盘的撤回B. 发盘的撤销 C. 发盘的修改 5. 逾期接受是否有效,主要取决于( )。 A. 发盘人的意愿B. 受盘人的意愿 C. 双方当事人的意愿 6. 按《联合国国际货物销售合同公约》的规定,一项发盘的生效是( )。 A. 发盘发出时立即生效B. 发盘送达受盘人时生效 C. 按发盘规定的时间生效 7. 卖方发盘限15 日复电有效,14 日下午收到买方复电要求修改交货期,次日上午又收 到买方来电接受发盘,此时,( )。 A. 已按卖方发盘条件达成合同B. 合同尚未达成 C. 已按买方修改条件达成合同 8.A向B发盘:“可供贵厂一年生产所需的全部铁矿石,价格按交货时伦敦五金交易所 价格计算。”根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定,这是一项( )。 A. 询盘B. 邀请发盘C. 有效发盘D. 接受 9.A公司对某B商就某产品发盘,下列哪种情况下,合同已经达成?( ) A.B商在发盘有效期内,表示完全接受我发盘 B.B商在发盘有效期内向我公司表示完全接受发盘内容 C.B商根据以往经验,在未收到我发盘的情况下,向我公司表示接受 D.B商在有效期内表示接受,但提议将装运日期提 前 四、多项选择 题 1. 按《联合国国际货物销售合同公约》规定,发盘内容必须明确,是指发盘中应包 括( )。 A. 货物名称B. 货物数量C. 货物包装D. 货物价格 2. 根据我国《合同法》的规定,除非另有约定,当事人可以采用() 订立合同。 A. 口头形式B. 书面形式 C. 其他形式D. 以上任何形式均可 3. 根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定,受盘人对() 提出添加或更改,视 为实质性变更发盘条件。 A. 价格B. 付款时间C. 品质D. 数量 E. 包装 4. 按《联合国国际货物销售合同公约公约》规定,有效接受应具备的条件有( )。 A. 由指定的受盘人做出B. 与发盘内容相符 51 C. 在有效期内送达发盘人D. 传递方式符合发盘要求 案例分析题 1. 我国出口公司甲公司向国外乙公司发盘,报价小麦500 吨,每吨310 美元,发盘有效 期为6天。乙公司2天后回复电中要求将货物价格降为每吨290 美元。4天后,甲公司将 这批小麦卖给了国外丙公司,并在第6天复电乙公司,通知其货已售给其他公司。乙公司认 为甲公司违约,要求甲公司赔偿。请问甲公司是否应该赔偿乙公司? 说明理由。 2. 我出口公司甲公司向国外乙公司就某商品询售,后收到乙公司发盘,发盘中规定有 效期至6月20 日。甲公司6月24 日用电传通知乙公司表示接受对方发盘,乙公司未予回 复。后商品价格上涨,乙公司于7月10 日来店要求甲公司在7月15 日前发货,否则,甲公 司将承担违约的法律责任。请问甲公司是否应按乙公司要求发货? 说明理由。 3. 我国某公司与国外某客商订立一份农产品的出口合同,合同规定以不可撤销即期信 用证为付款方式。买方在合同规定的时间内将信用证开抵通知银行,并经过通知银行转交 我公司,我出口公司审核后发现,信用证上有关装运期的规定与双方协商的不一致,为争取 时间,尽快将信用证修改完毕,以便办理货物的装运,我方立即电告开证银行修改信用证, 并要求开证银行修改完信用证后,直接将信用证修改通知书寄交我方。请问我方的做法会 产生什么后果? 正确的修改信用证的渠道是怎样的? 说明理由。 52