社会社会、国家与法法的当代当代中国语境语境绪论理论法学法学的基础课题[MZ(1]绪论理论法学法学的基础课题[MZ)]
社会社会、国家与法法及其相互关系，对法学法学和法法教义法理学教义法理学而言，是最基础性的问题。相对地说，三者各有自身特定的蕴涵，因而彼此区别着。但是，它们之间又有紧密联系，不能孤立地存在。这一点不论对实证考察或理论研究皆具有绝对的意义。
社会社会（西方习惯习惯地称之“市民社会市民社会”）属于人的生活和物质资料的生产与再生产及人口人口生产与再生产即“种的繁衍”的共同体共同体，它有不仰赖国家与法法的独立性。从最低级的原始社会社会到最高级的共产主义社会共产主义社会，莫不是如此。在批判黑格尔国家主义国家主义观点时，马克思已明确地指出，不是国家与法法决定市民社会市民社会，相反是市民社会市民社会决定国家与法法。国家是由社会社会决定并来自社会社会、服务社会社会或者压迫社会社会的政治政治共同体共同体。在民主制民主制之下，法法源于社会意志社会意志，进而直接通过国家意志国家意志表现出来。其存在方式不是共同体共同体，而是人们行为行为的规则体，由法法精神、原则、规范规范、政策政策、习惯习惯所构成。
社会社会、国家与法法之间互动的总趋势是，随着社会形态社会形态的变化，作为意识形态意识形态的国家与法法抑或早或迟地发生与之相适应的变化。中国从半封建半殖民地社会社会转化为社会主义社会社会主义社会，再从计划经济体制计划经济体制转化为市场经济体制市场经济体制以来，国家和法法及其观念也跟着大踏步地向前推进。这就是中国特色社会主义中国特色社会主义制度和理论的形成。但是，因为国内形势的复杂性、尤其改革开放改革开放30余年变化的剧烈，国内法学法学界对一系列相关问题尚来不及思考甚至没有察觉到，即使有些论述也是初步的，说服力不算太强。相形之下，鄙人的智能和笔触更显得才疏学浅，不堪与闻。在这部书里，仅想就笔者认为的若干带有基本性质的关注点，向学界同仁讨教。
多年以来，本人最为重视的问题，排在第一位的便是：社会主义社会社会主义社会同本来意义上的所谓“市民社会市民社会”是个什么关系。依照传统的看法，资本主义社会资本主义社会是用生产资料私有制私有制和资本奴役劳动来定义，而这又需通过自由自由市场经济的途径予以表现和实现。相反，社会主义社会社会主义社会则以公有制公有制和按劳分配来定义，借助严格的国家计划经济来表现和实现；苏联和中国都是如此。但是，这种计划经济体制计划经济体制导致的结果却是生产力生产力发展的迟滞，造成社会社会的普遍贫困。有鉴此般铁的事实事实，邓小平在马克思主义发展史上破天荒地断然否定否定对市场经济的传统偏见。他认为，贫穷不是社会主义社会主义。相反，社会主义社会主义就是要解放生产力生产力、发展生产力生产力，通过先富带后富，实现社会社会的普遍富裕。果然，短暂的几十年，中国经济插上腾飞的翅膀，带动社会社会滚滚向前。在这种情况下，中国法学法学界自20世纪80年代后90年代初，有越来越多的人引入“市民社会市民社会”理论，倾向于认为我国社会主义社会社会主义社会应当建成为一个“市民社会市民社会”或者一个“社会主义市民社会社会主义市民社会”。不过，根据笔者长期的反复思考，深觉社会主义市场经济社会主义市场经济条件下的社会社会是或者应当是“市民社会市民社会”的提法颇值得商榷，更明白地说是欠妥的。其主要的失误就在于，这些学者几乎完全忽略了以19世纪为顶峰的自由资本主义社会自由资本主义社会即典型的市民社会市民社会，它与社会主义社会社会主义社会属于互相对立的、本质不同的社会形态社会形态。本来意义上的市民社会市民社会，黑格尔描绘为“私利的战场，人与人斗争的舞台”，马克思对此亦表赞同。显然，把当代当代中国引向这种形态的社会社会是一种巨大的历史倒退，时代和人民大众都不会允许。把市民社会市民社会看成我国社会主义社会社会主义社会发展的模板和前景的学者，常常是以非现实的、理想化的思维方式看待市民社会市民社会为前提的。毛泽东早在半个多世纪以前就已断定此路不通。从前是这样，现在仍是这样。除此而外，目前还有一种“社会主义市民社会社会主义市民社会”的提法。此论较之前者是有所区别、有所前进的，但他们最大的缺点，同样是对本来意义上的市民社会市民社会缺乏批判性。无论如何，用“社会主义市民社会社会主义市民社会”替代“社会主义和谐社会社会主义和谐社会”，不免过于简单化了。确实，市民社会市民社会（狭义的）是发达的市场经济的必然产物，不以人们的愿望为转移。社会主义市场经济社会主义市场经济条件下的社会社会，也不能避开市民社会市民社会现象。在这个意义上，“社会主义市民社会社会主义市民社会”有其实际根据。但是，不能忘记，市民社会市民社会在社会主义社会社会主义社会中属于局部现象，就是说仅存在于市场交易领域。而在主导性的全民所有制这个更宽阔的范围内，则是社会主义社会主义性质的社会社会；市民社会市民社会只属于附庸地位的局部。它导向的前景是社会主义社会主义，而非资本主义。更何况市场经济本身不是自足的，其发展途程中必然产生贫富两极分化两极分化。简言之，我们既不应否认或抹杀社会主义社会社会主义社会存在一定范围的市民社会市民社会，也不能把它加以理想化，看得那么完美，以至于把它和社会主义和谐社会社会主义和谐社会画等号。
社会主义国家社会主义国家，从应然上说是个比资本主义国家资本主义国家更高历史类型的国家。用列宁的话表达，它是“一开始就走上消亡的道路而最终不能不消亡的国家”，因而同资本主义国家资本主义国家存在着本质的差别。尽管资本主义国家资本主义国家与社会主义国家社会主义国家的宪法宪法皆规定“人民主权人民主权”，但政治政治体制上却大相径庭。一般情况是，资本主义奉行三权分立三权分立、代议机构两院制和民主共和制民主共和制。这是最有利于保持或维护资产阶级资产阶级文化文化意识形态意识形态的领导权，而模糊广大群众视野、维护资本利益利益的。到今日为止，西方国家正是无时无刻地凭借这种意识形态意识形态标准，企图同化整个世界。哪个民族国家拒绝他们那一套，就被认定违背民主（专制）、没有自由自由（侵犯人权人权）。社会主义社会主义的中国则坚持人民主权人民主权的统一性统一性，奉行人民代表大会人民代表大会制和共产党领导共产党领导下的多党合作政治政治协商制。实践证明，这是符合当前中国具体国情的、富有生命力的国家制度。但不能否认，它在完善人民当家做主、全心全意服务人民、保障与发展人权人权、优化民生民生机制诸方面，仍有瑕疵，尚须逐步加以改进。社会主义社会主义政权机构必须是一个服务政府服务政府、廉洁政府廉洁政府、责任政府责任政府、法治政府法治政府、高效政府，而不能单纯归结为管理政府管理政府。在国家问题的研究过程中，遵循马克思主义创始人以来的社会主义社会主义—共产主义经典作家的基本理念，极其重要。这里面包含着两条界限的清晰划分：一是马克思主义与国家主义国家主义的界限；一是马克思主义与西方自由主义自由主义的界限。国家主义国家主义，是指以国家权力权力为核心，以权力至上权力至上为价值基础的意识形态意识形态或观念体系。其内在精神在于：重国家，轻社会社会；重权力权力，轻权利权利；重人治人治，轻法治法治；重整（集）体，轻个体；重实体实体，轻程序。最为关键的是，在社会社会与国家关系上所坚持的不是社会本位社会本位而是国家本位国家本位。与此相反，自由主义自由主义是以个人自由个人自由为核心，以私的权利权利至上为价值基础的意识形态意识形态或观念体系。它所倡导的自由自由、民主和法治法治无不体现着个人主义个人主义精神。这种既排斥社会社会干预又拒斥国家干预国家干预的、个人间“平等平等权利权利”竞争的后果，不可避免地导致社会权利社会权利拥有上的分化和集中，使拥有大资本的少数人成为社会社会与国家的支配力量。虽然20世纪以来西方国家纷纷踏上“福利国家福利国家”与“多元民主多元民主”之路，其中涌现若干社会主义社会主义（民主社会主义民主社会主义）色彩，但根本的社会社会格局即私有制私有制主导地位及贫富对立的格局，却没有根本性的变化。当然，强调社会主义社会主义同国家主义国家主义和自由主义自由主义的对立并不等于对它们进行全盘否定否定。反之，其中含有的一切合理成分，必须予以借鉴和汲取。
社会主义社会主义是表达作为整体的社会权利社会权利与国家权力权力关系及其与市民市民或公民公民个人关系的规范规范体系。在这个体系中，最实质的东西无非就是人权人权。人权人权所涉及的基本的对应范畴，有权利权利与权力权力、权利权利与义务义务和国家机关国家机关及其公职人员公职人员的职权与职责。既然社会社会与国家由全体人民为主宰，那就意味着不是权力权力创造权利权利，而是权利权利创造权力权力；不是权利权利为权力权力服务，而是权力权力为权利权利包括社会权利社会权利服务。然而，如何实现人民当家做主呢？唯一可行之路便是将他们的意志提升为法律法律，并依照法定程序组成国家机构和遴选出公职人员公职人员来运作权力权力而不得逾越法律法律的界限——这就是法治法治。法律法律保障个人间的平等平等权利权利与平等平等义务义务，确立国家机关国家机关及其工作人员的、以职责为主的职权和职责制度，严防权力权力的腐败、滥用和低效。社会主义社会主义不仅有其形式层面，更有价值层面。马克思指出，普遍人性人性即人的“类本质”是美好的。因此，立法的能动性并不在于创造法法，而是从已存在于人的类本质人的类本质中不断挖掘和发现法法。这也就是要按照美的规律规律建造法法，使法之真法之真与法之善法之善结合一起，体现出法之美法之美。一个法治国家，不言而喻地要具备程序上的合法性合法性，同时一定要具备实质上的合理性合理性。合乎客观规律规律表示法的必然法的必然性，反映价值目的表示法法的法的应然法的应然性，注重现实需要表示法法的法的实然法的实然性。一种理性理性状态的法法必须具备这三方面的属性。依法治国依法治国是以体现社会社会绝大多数人的意志的规范规范办事，即程序正义程序正义的形式原则。如果抛开该原则，那只能导致统治者自行其是的人治人治或者无政府状态无政府状态。我国法治法治的基本目标在于构建社会主义和谐社会社会主义和谐社会。为此，首先使法法充溢着以人为本以人为本或人文主义人文主义的精神。以人为本以人为本必须坚持：在个体与整体的关系中，以个体为本，而不可离开个人谈整体；在人的自由自由与其他价值关系中，以自由自由为本，因为唯有自由自由才是人的核心价值，生存与发展都应以自由自由为归宿；在权利权利与权力权力、权利权利与义务义务的关系中，以权利权利为本，即以权利权利为前提与目的。假若把这些关系颠倒过来，便会复归“极左”年代的老路。就实质而言，以人为本以人为本无非是人权人权问题。以此为视角，可以重构法的体系法的体系，其构成要素包括：第一，根本法根本法，是实现人权人权的总纲；第二，市民法市民法，调整人在社会社会生活、尤其市场经济活动中的权利权利与义务义务关系；第三，公民法公民法，调整人在国家或政治政治领域中的权利权利与义务义务关系，包括公民公民与权力权力的关系；第四，社会法社会法，解决把政治政治与法律法律的形式平等形式平等升华为社会社会、经济、文化文化和环境方面的事实平等事实平等。这种平等平等所恪守的原则，首先不是法律法律而是法律法律背后的公平正义公平正义。在当前中国，最急迫的就是在民生民生问题上要侧重扼制和解决人与人之间的分化、尤其贫富的两极分化两极分化，切实又有效地保障社会社会弱势群体弱势群体的利益利益。构建社会主义和谐社会社会主义和谐社会的法律机制法律机制，有伦理伦理方面的机制（公平正义公平正义），政治政治方面的机制（民主与监督监督），主体性方面机制（人格人格与自由自由）和“天人合一天人合一”方面的机制（环境友好环境友好）。中国特色的社会主义法治社会主义法治是与国家的改革开放改革开放一道产生、发展和完善起来的。这个崭新制度的主要内涵包括：它的指导思想是邓小平理论；它的核心内容是“依法治国依法治国”的基本治国方略基本治国方略；它的价值基础是以人为本以人为本；它的目标是构建社会主义和谐社会社会主义和谐社会。
当下，中华民族正处于历史性的崛起的新时期，我们法学法学工作者应该为之作出自己的贡献。第一章社会社会、国家与法法的一般原理[MZ(1]第一章社会社会、国家与法法的一般原理[MZ)][MZ(2]第一节社会社会、国家、法法及其互动关系：
从法哲学法哲学视角思考国家向社会社会的回归[MZ)]社会社会与国家的关系是政治学政治学界和法学法学界长期以来极为关注的问题，近几年来甚至成为我国理论界的一个热点。影响较大的，有20世纪80年代末的新权威权威主义和90年代初的市民社会市民社会理论。前者主张以强有力的具有现代化导向的政治政治权威权威作为社会社会整合和保证秩序的工具，自上而下推动现代化。参见刘军、李林编：《新权威权威主义》，270页，北京，北京经济学院出版社，1989。后者则认为在中国应以建构中国的市民社会市民社会为基础，建立国家与市民社会市民社会之间的良性互动。参见邓正来：《市民社会市民社会理论的研究》，1～25页，北京，中国政法大学出版社，2002。无疑，这两种观点均有其独到之处。但是，我们觉得它们存在着共同的不足是：第一，没有明确马克思主义关于社会社会与国家关系的基本原理是什么。第二，没有涉及在社会社会与国家的关系中法法应当担任一个怎样的角色问题。
鉴于这种情况，笔者为自己确定的主题是：根据马克思主义关于社会社会与国家关系的基本原理，探讨我国的法法如何促进国家不断地回归社会社会，向着大同大同世界的伟大目标迈进。这是社会主义社会主义必须承担的根本历史使命。
[MZ(3]一、 社会社会与国家关系的历史演进[MZ)]
虽然具体形式有所不同，总体上，社会社会与国家之间合一与分离的往返运动，是一个可循的有规律规律的历史现象。
（一） 国家从社会社会中产生又凌驾于社会社会之上
人类最早的社会社会组织是氏族制度氏族制度。氏族实行习俗的统治。对于氏族成员来说，他们“尚未脱掉同其它人的自然血缘联系的脐带”，《马克思恩格斯全集》第23卷，96页，北京，人民出版社，1972。从而也不能脱掉自然发生的氏族共同体共同体的脐带。恩格斯描述这种单纯质朴的氏族制度氏族制度时说：“……没有大兵、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官法官，……历来的习俗就把一切调整好了。”《马克思恩格斯选集》第4卷，95页，北京，人民出版社，1995。随着社会社会的阶级分裂及其矛盾的激化，原先赋予少数人执行维护氏族组织利益利益的社会社会职能，就逐渐独立化并上升为对社会社会的统治。他进而指出：“国家是社会社会在一定发展阶段上的产物；国家是承认：这个社会社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会社会消灭，就需要有一种表面上凌驾于社会社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内；这种从社会社会中产生但又自居于社会社会之上并且日益同社会社会相异化的力量，就是国家。”《马克思恩格斯选集》第4卷，170页，北京，人民出版社，1995。“国家的存在是为了利用国家权力权力维护社会社会中统治阶级的特殊权力权力，但它却以普遍形式出现，表现出‘虚幻的共同体虚幻的共同体的形式’。即，国家异化为一种虚幻的普通利益利益和与社会社会成员相脱离的特殊的公共权力公共权力”。参见《马克思恩格斯全集》第3卷，37页，北京，人民出版社，1960。掌握国家的统治阶级、特别是官吏攫取社会社会成员的利益利益为己有同时又披上合法外衣，导致国家对社会社会的吞噬。
（二） 前资本主义制度下社会社会与国家的关系
1. 古代奴隶制社会社会与国家的关系
在古代奴隶制社会社会，社会社会与国家是统一的。不过，这种统一有两种截然不同的情况。
第一种情况是“像亚洲的专制制度那样，政治国家政治国家只是一个人的独断专行，换句话说，政治国家政治国家同物质国家物质国家一样，都是奴隶”。《马克思恩格斯全集》第1卷，285页，北京，人民出版社，1956。
第二种情况是古代希腊城邦国家。这种城邦国家的特点是自治、自给与主权在民。城邦的面积和人口人口都较少，一般都实行直接民主制民主制，全体自由自由人通过公民公民大会或陪审法庭机构，直接对城邦的重大事务进行讨论和决策，甚至通过轮番为治和实行津贴制来确保极高的政治政治参与，进而使希腊人的城邦观念更多是一种政治政治——伦理伦理观念，其城邦生活是一种公民公民政治政治——伦理伦理生活。参见马长山：《国家、市民社会市民社会与法治法治》，17页，北京，商务印书馆，2002。因此，亚里士多德说：“人类自然是趋向于城邦生活的动物。”［古希腊］亚里士多德：《政治学政治学》，吴寿彭译，7页，北京，商务印书馆，1965。此时，市民社会市民社会与政治国家政治国家之间有高度的同一性，二者之间没有明确的界限，政治国家政治国家就是市民社会市民社会。反之，市民社会市民社会的每一个领域，都带有浓厚的政治政治性质，一切私人活动与事务都打上鲜明的政治政治烙印。正是从这一意义上说，其市民社会市民社会与国家是复合的，公民公民把“对自己私事的关心同参与公共生活结合起来”。［美］萨拜因：《政治学政治学说史》（上），盛葵阳等译，34页，北京，商务印书馆，1986。不过，实质地看，这种复合或结合以城邦主义城邦主义为基础，是国家对社会社会的吞食，个人的自由自由和社会社会的独立性被抹杀了。所以，马克思也说“希腊人的市民社会市民社会是政治社会政治社会的奴隶”。与古东方国家不同的是，这种“奴隶”不是专制主义者从外部强加的，而是自由自由民自己把自己变成整体的“奴隶”。这可能就是在古希腊语中找不到相当于今日“社会社会”一词的词语原因。
2. 西欧封建制社会社会与国家的关系
西欧封建社会封建社会是在日耳曼人入侵与西罗马帝国崩溃的基础上建立起来的。这种入侵打散了罗马帝国原有的行政体系，也带来了西方社会社会的分裂，此外还有基督教基督教神圣力量的极力扩张。在西方的中世纪，普遍盛行着封建采邑原则，形成领主所有权系统。封君—封臣、领主—附庸的封建契约契约权利权利义务义务纽带，终于在8世纪逐步稳定下来。在这里，“领主的权力权力由三种要素组成：第一，土地的持有（领主权）；第二，人（奴隶）的占有；第三，政治权利政治权利的擅专（通过强夺或封赐）。”［德］韦伯：《世界经济通史》，姚曾译，56页，上海，上海译文出版社，1981。与此同时，除国王外，每个领主又都是别的领主的封臣；除骑士外，每个封臣又都是别的封臣的领主。参见马长山：《国家、市民社会市民社会与法治法治》，189页，北京，商务印书馆，2002。于是，就形成了一个遍及社会社会的政治政治附庸网。国家沦为由大大小小封建领主构成的贵族阶级的特权特权工具。正是封建的等级特权特权制度，表明了“中世纪是人类史上的动物时期，是人类动物学”。《马克思恩格斯全集》第1卷，346页，北京，人民出版社，1956。社会社会与国家的对立或国家统治社会社会已达到顶峰。
（三） 资本主义制度下社会社会与国家的关系
从11世纪开始，在西方兴起了城市市民社会市民社会，到17—18世纪资产阶级资产阶级革命时期，真正的市民社会市民社会渐趋成熟。马克思说：“政治制度政治制度本身只有在私人领域达到独立存在的地方才能发展。在商业和地产还不自由自由、还没有达到独立存在的地方，也就不会有政治制度政治制度。”同上书，283～284页。随着商业、财产、劳动方式及同业公会等市民社会市民社会构成要素日益获得独立存在和发展，市民社会市民社会开始同政治国家政治国家相分离。同这种分离相适应，政治国家政治国家也得到了发展。这就是说，现在高度发达的国家和高度发达的社会社会之间形成了清晰的两个领域：民主制民主制的国家，是纯粹为社会社会服务的外部条件。但在官吏阶层私利的支配下，国家又不可避免地要侵犯社会社会，造成这样的境况：“‘警察’、‘法庭’和‘行政机关’不是市民社会市民社会本身赖以捍卫自己固有的普遍利益利益的代表，而是国家用以管理自己、反对市民社会市民社会的全权代表。”同上书，306页。市民社会市民社会本身则是纯粹的私人（财产）范围，不允许国家的干涉。所以，社会社会与国家之间的二元化，是它们相互关系的最突出的特点。这种二元化较之社会社会不独立的国家——社会社会一元化或国家对社会社会的森严统治无疑是一大进步，预示着社会社会独立力量的日益强大。不过，现代国家在政治政治上和法律法律上又宣布为人民“普遍理性理性”的代表者和社会社会“普遍利益利益”的代表者，从而又出现社会社会与国家之间的“再统一”。但是，重要的问题在于，这种统一仅仅是形式的而不是实质性的，所以它必然是一种“虚假的再统一”，或者是一种“不能统一的东西的统一”。《马克思恩格斯全集》第1卷，361页，北京，人民出版社，1956。
在另一方面，我们也必须注意到，近代以来的西方已经呈现国家回归社会国家回归社会的历史趋向。例如，法国的托克维尔在19世纪30年代考察美国时曾指出：“所有的权力权力都归社会社会所有，几乎没有一个人敢于产生到处去寻找权力权力的想法，更不用说敢于提出这种想法了。人民以推选立法人法人员的办法参与立法工作，以挑选行政人员的办法参与执法工作。可以说是人民自己治理自己，而留给政府的那部分权分权力也微乎其微，并且薄弱得很，何况政府还要受人民的监督监督，服从建立政府的人民的权威权威。人民之对美国政界的统治，犹如上帝之统治宇宙。人民是一切事物的原因和结果，凡事皆出自人民，并用于人民。”［法］托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，64页，北京，商务印书馆，1988。的确，托氏的描述充满浓厚的理想主义色彩。但从中不难发现，它同马克思不久后对巴黎公社巴黎公社经验的论述之间有着颇多的一致性。但从终极意义上说，国家真正回归社会社会，又是资本主义制度框架本身所不能容纳的。
（四） 社会社会与国家的复归统一
如果说在资本主义社会资本主义社会里，社会社会与国家的形式的虚假的统一掩盖了它们之间的真实的分离，那么社会主义社会主义的任务恰恰就在于要把这种关系引向真正的实质性的统一。在马克思看来，市民社会市民社会是“包括各个个人在生产力生产力发展的一定阶段上的一种物质交往。……始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会社会组织。”《马克思恩格斯全集》第3卷，41页，北京，人民出版社，1960。市民社会市民社会是政治国家政治国家的现实基础，是国家的真正构成部分和原动力，是全部历史的真正的发源地和舞台。不是国家和法法决定市民社会市民社会，而是市民社会市民社会决定国家和法法。国家不过是社会社会的超自然的“怪胎”，同上书，41、28页，北京，人民出版社，1960。是社会社会机体上的“寄生的赘瘤”。随着社会社会生产力生产力的高度发展和人类文明的全面进步，国家必将重新融入社会社会之中而自行走向消亡。
从资本主义社会资本主义社会到社会主义社会社会主义社会中间必然要经历一个政治政治上的过渡时期，这个时期的国家就是无产阶级专政无产阶级专政。它是“半国家半国家”或“消亡之中的国家”。《列宁选集》第3卷，185页，北京，人民出版社，1995。即不应再是凌驾于社会社会之上、脱离社会社会的机关，而应是国家对社会社会的异化转为同化，国家把吞噬的社会社会力量重新归还社会社会，国家开始逐渐溶于社会社会。恩格斯在评价巴黎公社巴黎公社政权时指出：“胜利了的无产阶级也将同公社一样，不得不立即尽量除去这个祸害的最坏方面，直到在新的自由自由的社会社会条件下成长起来的一代能够把这全部国家废物完全抛掉为止。”《马克思恩格斯全集》第22卷，228～229页，北京，人民出版社，1965。而此时国家也被“放到它应该去的地方，即放到古物陈列馆去，同纺车和青铜斧陈列在一起。”《马克思恩格斯选集》第4卷，174页，北京，人民出版社，1995。那就是人类彻底解放、普遍的自由自由与平等平等和完全的民主（民主消亡）的理想的时代。
法法和国家是一对孪生姐妹，他们同时产生并将同时消亡。社会社会和国家关系的每一次变化都导致法法的变化，而法法在型塑社会社会与国家的关系中又起着巨大的作用。国家溶于社会社会是人类社会社会发展的最终理想。但是，在当前，特别是在中国这样一个具有长期专制主义传统的国家，社会社会从国家收回权力权力，使国家溶于社会社会，将是一个极其漫长的过程。在这一过程的每一阶段（尤其是近代民主制民主制形成以来），无论是社会社会权力权力的张扬，还是国家权力权力的抑制，法法都会起到举足轻重的作用。
[MZ(3]二、 法法在促进国家回归社会国家回归社会过程中的作用[MZ)]
与西方社会社会与国家关系的曲折发展不同，在中国，国家于社会社会中产生之时起，便反过来侵吞了社会社会，通过国家对社会社会的吞噬而实现了“同一”。这种局面的形成，有多方面的原因，首先可归因于宗法制宗法制的存在与延续不绝。中国文明是早熟的产物，这种早熟带来的直接后果，就是宗法制度宗法制度在中国早期国家中得到了完整的保留和延续，父系氏族内部家长的绝对权力绝对权力直接演变为君主的绝对权力绝对权力。所以，中国早期国家产生伊始，就走上了君主专制的道路。在君主专制制度中，皇权至高无上，以皇帝为代表的国家具有至高的权力权力，社会社会本身没有独立地位可言。除去宗法制度宗法制度外，自然经济自然经济的生产方式生产方式是形成这一状态的经济因素。马克思在分析亚细亚形态的社会社会时曾经指出，这些社会社会之所以在政治政治上表现为“东方专制制度”的根本原因在于土地公有制公有制在作祟。这种公有制公有制决定了它们的政治政治形式只能是以王权为中心的专制主义。此外，传统思想中的一些因素也强化了国家侵吞社会社会这一状态的形成。在这种“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的局面之下，“政治国家政治国家只是一个人的独断专行，换句话说，政治国家政治国家同物质国家物质国家一样，都是奴隶。”《马克思恩格斯全集》第1卷，285页，北京，人民出版社，1956。托克维尔说：“行政集权行政集权只能使它治下的人民萎靡不振。”［法］托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，97页，北京，商务印书馆，1988。不错，在一定的条件下，行政集权行政集权可能有利于办“大事情”，“但却无补于一个民族的持久繁荣。”同上。这正是中国长期“停滞”的一个原因，也成为中国走向现代化的巨大障碍。
中华人民共和国建立以后，国家并没有走上如马克思、恩格斯预言的那样的消亡过程，相反，却走上了强化国家政权和强化国家对社会社会的控制的道路。马克思设想的国家融入社会社会的过程却变成了社会国家化社会国家化的过程。形成这一局面的原因是多方面的，包括受苏联的影响，战争经验的影响以及面临的形势和要解决的任务等等，这种经过强化的国家对社会社会的控制曾经起过巨大的社会社会整合和社会社会动员作用，但也对中国走向现代化造成不利的影响。十一届三中全会以后中国开始实行改革开放改革开放，特别是中共十四大确立发展社会主义市场经济社会主义市场经济以来，国家—社会社会一体化及其弊端受到了巨大冲击，国家在慢慢退出不该插手的领域，一定程度上还权于社会社会，社会社会不断地从国家取得了自身权利权利。这预示着社会社会逐渐同国家相对区分，出现两者相辅相成的二元并存格局的趋势，为国家回归社会国家回归社会创造条件。
30多年的改革是一个全方位的国家放权的过程，涉及政治政治、经济等诸多领域。改革的成果都以法律法律形式固定下来并用以指导下一步改革，国家生活实现了从主要依靠政策政策到主要依靠法法的转变。党的十五大又确定了“依法治国依法治国，建设社会主义法治社会主义法治国家”的基本治国方略基本治国方略，法法在国家生活中的作用将日显重要，在国家向社会社会回归的过程中也将发挥重要的作用。
（一） 法法保障经济体制改革的顺利进行，使国家逐步退出微观经济领域，并实
现经济利益利益多元化，形成社会社会对国家权力权力的制约
马克思主义创始人在《德意志意识形态意识形态》和《共产党宣言》中开始把计划经济作为社会主义社会社会主义社会的一个主要特征。“无产阶级将取得国家财产，并且首先把生产资料变为国家财产。”“一旦社会社会占有了生产资料，商品生产就将被消除，而产品对生产者的统治也将随之消除。社会社会生产内部的无政府状态无政府状态将为有计划的自觉的组织所代替。”《马克思恩格斯选集》第3卷，633页，北京，人民出版社，1997。正是基于这种认识和苏联的影响，新中国成立以后，我国实行了高度集中的计划经济体制计划经济体制。在这种经济体制下，国家直接掌握着几乎所有的经济资源资源，社会社会的生产、交换、消费活动都被国家以行政命令的方式严格控制着，乃至国家所有制与全民所有制、社会社会所有制都变成了同义语。与这种经济体制相对应的是高度集中的权力权力中心和权力权力结构，国家意志国家意志和权力权力决定一切，社会社会依附于国家。十一届三中全会决定在中国进行经济体制改革，这就必然要求改变传统的社会社会与国家之间的关系。经济体制改革经历了一个渐进的过程，这是一个国家权力权力逐渐向社会社会回归的过程。而在这一过程的每个阶段，法法都起了重要的推动作用。
第一阶段，从1979年到1984年。以农村联产承包责任制为突破口，中国迈开了经济体制改革的步伐。在此期间颁布的法律法律法规主要有：《中外合资经营企业法》（1979）、《关于推动经济联合的暂行规定》（1980）、《国营工业企业暂行条例》（1983）、《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》（1979）等。改革的进行，使丧失多年的基本的个人利益利益开始复苏，同时，个体经济的发展，三资企业的出现，使社会社会的特殊利益利益形式出现多样化，被国家吞食的社会社会开始复苏。
第二阶段，从1984年到1992年。这一阶段颁布的法律法律法规主要有：《中共中央关于经济体制改革的决定》（1984）、《民法通则》（1986）、《外资企业法》（1988）、《中外合作经营企业法》（1988）等等。通过这一阶段的改革，国有企业独立的法人法人地位开始得到法律法律的首肯。与此同时，私营企业的应有地位也为宪法宪法修正案所肯定；乡镇企业、三资企业得到很大发展；个体经济进一步活跃。在特殊利益利益主体地位得到肯定的同时，它们进行市场经济活动的权利权利不断得到法律法律的保护。
第三阶段，从1992年到现在。我们正式提出建立社会主义市场经济社会主义市场经济体制，计划经济管理模式被抛弃。这一阶段，为保障改革的顺利进行颁布了大量的法律法律法规，其中主要的有：《公司法》（1993）、《合伙企业法》（1997）、《独资企业法》（1999）、《合同法》（1999）等等。这些法律法律进一步确认了特殊利益利益存在的各种形式，按社会主义市场经济社会主义市场经济的要求授予其独立的财产权财产权、人格权人格权、契约契约权以及其他各种权利权利。社会社会与国家的二元结构已慢慢形成。
市场经济体制市场经济体制的建立过程，就是国家逐渐从微观经济领域退出的过程。它所产生的后果首先是社会资源社会资源占有的分散化、多元化。随着宪法宪法对个体经济、私营经济主体地位的确立，国有企业随着现代化进程的深入，在国民经济中的比重逐渐下降，其他经济成分的比重出现了较大幅度的攀升。这意味着社会社会已经开始直接掌握了经济资源资源，拥有了相应的权利权利。随着多种经济成分的发展，国家的社会社会控制手段也渐趋多元化，改变了过去仅仅依靠计划指导与行政命令的状况；政社分开逐步发展，要求政府与社会社会的关系由政府管理社会社会为主转向政府服务社会社会为主，也即意味着从“全能政府全能政府”向“小政府、大社会小政府、大社会”的转变。与此相应，企业也开始从计划经济体制计划经济体制下的国家“生产车间”重新回到社会社会，不再受国家的任意驱使，其行为行为遵循通常的市场法则，追求自身的利益利益，实现企业自治。参见江平：《社会社会与国家》，载《南京大学法律法律评论》，1996年春季号，15页。市场经济体制市场经济体制建立的另外一个后果是经济利益利益的扩展并呈多元化，而国家权力权力日益缩减。以联产承包责任制为中心的农村经营体制改革，造就了大量独立自主的农村家庭家庭经济与家庭家庭企业；以政企分开，建立现代企业制度为中心的国有企业改革，培育了新型的“自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束”的市场竞争主体；多种非国有经济的充分发展，造成“市场权力权力”的增长，而市场经济条件下对个人择业和迁徙自由自由、结社自由结社自由、财产权财产权利及公共舆论公共舆论的权利权利保障，则促动了“社会社会权力权力”的增长，大大改变了权力权力的国家垄断性。参见马长山：《国家、市民社会市民社会与法治法治》，219页，北京，商务印书馆，2002。需要说明的是，国家逐步退出微观经济领域，并不是削弱、相反倒是有利于对社会社会经济的宏观调控。对于现代经济而言，这一点也是很重要的。
（二） 法法划定权力权力的界限，制止国家权力权力的滥用
从国家与社会社会脱离时起，国家权力权力与它所由以产生的社会社会，就处于一个二律背反的悖论中。一方面，社会社会生活有其自身的缺陷，社会社会秩序的生成与维护内在地要求国家运用其政治权力政治权力对社会社会生活进行必要的管理和控制。另一方面，权力权力又具有自我扩张性，如不对其约束，任其任意膨胀，又存在侵害公民公民权利权利的危险，成为霍布斯笔下的利维坦。被人们千百次引用的孟德斯鸠和阿克顿的名言：“一切有权力权力的人都容易滥用权力权力，这是万古不易的一条经验。有权力权力的人们使用权力权力一直到遇有界限的地方才休止”，［法］孟德斯鸠：《论法的精神法的精神》（上），张雁深译，154页，北京，商务印书馆，1961。“权力权力导致腐败，绝对的权力权力绝对的导致腐败”，最恰当不过地表明了对权力权力加以控制的必要。如何控制国家这一吞噬社会社会的怪兽，古往今来，人们设计了多种方案，其中最主要者为以亚里士多德为发端，波利比加以深化，再经洛克，最后由孟德斯鸠完成的以权力制约权力权力制约权力的思想。这种思想发展到美国，便成为美国立法、行政、司法三权彼此分开，相互制衡理论的依据；西方其他各国资产阶级资产阶级革命胜利以后，虽具体形式各异，但都把分权分权与制衡作为他们宪法宪法的基本原则确定下来。在当代当代，有许多学者进一步地提出以权利制约权力权利制约权力。如我国的郭道晖先生提出应从广泛分配权利权利、集体行使权利权利、优化权利权利结构、强化权利权利救济救济、提高权利权利意识、掌握制衡的度六个方面加强权利权利对权力权力的制约。参见郭道晖：《法法的时代精神》，299页，长沙，湖南出版社，1997。
根据中国的现实国情，笔者认为，在中国以法制法制约权力权力应是权力权力控制的基本手段，也是实现权力权力控制的最佳措施。因为法法是作为主权者的全体人民意志的集中体现，也因为无论是以权力制约权力权力制约权力还是以权利制约权力权利制约权力都必须以规则的形式表现出来，并且它们对权力权力的制约最终也要靠法法来确认和保障。以法制法制约权力权力，也即是指制定严密的法律法律法规，规定权力权力的范围，严格权力权力的运行程序，并且依靠法法实现对社会权利社会权利的保障，达到对国家权力权力的控制。法法在实现权力权力控制中的主要作用表现在：
首先，法法为权力权力的行使设定明确的范围和界限。如前所述，传统的国家是社会社会中既具有寄生性、又表现出掠夺性的怪胎，为了自身利益利益，它会掠夺整个社会社会的成果。权力权力具有扩张性，并且会腐蚀它的运用者。所以权力权力的行使必须有一定的界限，超出这一界限，便是滥用权力权力。中国古代对权力权力限制的主要措施是建立以御史监察与谏官谏议相结合的法律监督法律监督机制，但由于缺乏对最高权力权力的拥有者——皇帝的权力权力的制约，多么精巧的监督监督机制也难逃沦为附庸的命运。新中国成立以后，毛泽东虽然也曾意识到权力权力过分集中的问题，如他曾指出斯大林的错误在英美西方国家就不可能出现，但他没有从制度上解决权力权力过分集中的问题，以致最终发生“文化大革命文化大革命”那样的悲剧。西方国家找到的制约权力权力的措施是三权分立三权分立，由于指导思想和国情的不同，中国不可能实行三权分立三权分立制度，但通过权力权力的分工而严格制约权力权力则是绝对必需的。这就要求法法明确规定权力权力的界限。不同的国家权力权力由不同的国家机关国家机关分别行使，这种分权分权既包括同级国家机关国家机关的分权分权也包括不同级国家机关国家机关即中央和地方国家机关国家机关的分权分权。其结果，正如博登海默所言：“在法律法律统治的地方，权力权力的自由自由行使受到了规则的阻碍，这些规则使掌权者受到一定的行为行为方式的约束。”［美］E.博登海默：《法理学法理学——法哲学法哲学及其方法》，邓正来等译，342页，北京，华夏出版社，1987。
其次，法法为权力权力的运行设定科学合理的程序，排除权力权力运行过程中的任性。法律法律程序化是现代法治法治的典型特征之一，也是法律法律形式主义运动的必然产物。程序公正是法制法制现代化的重要价值目标，也是现代法律法律重要的工具性特质。法律法律程序的功能意义在于：一方面它能给当事人一种公平待遇感，促进当事人纠纷的解决，并增加双方之间的信任；没有普遍的人和人之间的信任，国家制度将无以复存。另一方面，它给政治权力政治权力的运作提供了相对固定的步骤和方法，从而有效地制约权力权力运行过程中的主观随意性，为防止权力权力滥用创设了一种公正的法律机制法律机制，为监控权力权力提供了有力的法律法律保障。参见刘旺洪：《社会社会与国家：权力权力控制的法理学法理学思考》，载《法律法律科学》，1998（6）（总第91期），29页。
最后，法法保障公民公民的政治权利政治权利并排除国家权力权力对公民公民权利权利的任意干涉，以监督监督国家权力权力。在我国，国家主权属于全体人民，人民或直接或间接（即通过选出代表）行使国家权力权力。法法在保障人民的政治政治参与权参与权利的实施方面发挥着巨大作用。在基层政权，法法保障人民借助直接选举决定国家权力权力的运用者，以选举权、监督权监督权和罢免权的行使，直接保证基层国家机关国家机关的权力权力不被滥用，直接质询、罢免、撤换不称职或腐败的国家机关国家机关工作人员。在中央和较高层次的地方国家机关国家机关，法法保证人民通过自己的代表行使权力权力。不仅如此，公民公民的合法权益如果受到国家机关国家机关的不侵害，还可以按照《行政诉讼法》、《国家赔偿法》的规定获得救济救济。法法通过对公民公民的积极权利权利与消极权利权利的保障，既可以使国家权力权力逐渐缩小，并服从和服务于人民的整体利益利益，又使人民逐渐获得普遍的平等平等自由自由权利权利，推动国家回归社会国家回归社会的历史进程。
（三） 法法防止国家公职人员公职人员由社会公仆社会公仆变成社会社会主人，加强对权力权力行使的监督监督，保证公务行为行为的廉洁性
按照马克思主义的观点，国家从社会社会中产生并凌驾于社会社会之上，是社会社会的异化。国家和氏族组织的最大区别，就是特殊的公共权力公共权力的设立。“官吏既然掌握着公共权力公共权力和征税权，他们就作为社会社会机关而凌驾于社会社会之上。……文明国家的一个最微不足道的警察，都拥有比氏族社会社会的全部机构加在一起还要大的‘权威权威’；……后者是站在社会社会之中，而前者却不得不企图成为一种处于社会社会之外和社会社会之上的东西。”《马克思恩格斯选集》第4卷，172页，北京，人民出版社，1995。随着阶级斗争的激化和生产力生产力发展带来的社会社会的复杂化，官僚机构和军事机构不断膨胀，国家日益变成社会社会躯体的寄生赘瘤和吸吮社会社会膏脂的蟒蛇。《马克思恩格斯全集》第2卷，185页，北京，人民出版社，1956。从资本主义到共产主义过渡阶段政权即社会主义国家社会主义国家，已不是本来的、传统意义上的国家，而仅仅是“半国家半国家”或“消亡之中的国家”。同上。那就是“组织职能立刻开始消亡而且不能不消亡的国家。”《列宁选集》第3卷，130页，北京，人民出版社，1995。国家把它吞噬了的社会社会力量重新归还社会社会。国家的使命在于全心全意为社会社会服务，也就是为组织在政权中的全体人民服务。国家工作人员也从国家的主人变为社会社会的公仆。
马克思主义设想的这种国家或政府与人民关系的理想状态，在现实生活中往往发生变异。其主要原因是权力权力具有的自我扩张的特性。如不对权力权力的行使加以控制，就存在权力权力运用者重新由社会社会的公仆变为社会社会的主人的危险。就我国目前而言，官吏已成为一支过分庞大的队伍，人数已达到几千万人，成为社会社会的巨大负担；并且因为缺乏足够的对权力权力行使的约束机制，权力权力的商品化趋势愈演愈烈，其直接后果就是腐败的泛滥与屡禁不绝。根据纪检监察部门提供的一份调查，全国查处的有关职务犯罪犯罪的案件的数量大得非常惊人。在近年被查处的案件中，涉案人员级别之高，涉案数额之大，触目惊心。据胡鞍钢研究，90年代后半期主要由腐败所造成的经济损失和社会社会福利损失平均每年在9875亿～12570亿元之间，占全国GDP总量的13.2％～16.8％。参见孙晓莉：《中国现代化进程的社会社会与国家》，130页，北京，中国社会社会科学出版社，2001。对这一严峻问题“如果我们掉以轻心，任其泛滥，就会葬送我们的党，葬送我们的人民政权，葬送我们的社会主义社会主义现代化大业。”江泽民：《在中央纪委第二次全体会议上的讲话》，载《人民日报》，1993年9月15日。新中国成立以后的几十年间受传统思维和革命战争时期经验的影响，管理干部和人事安排主要是靠党的政策政策，并广泛发动群众来清洗污浊。但是，由于政策政策具有不稳定性稳定性，群众运动自身存在无法克服的弊端，已不能成为防止国家公职人员公职人员腐化堕落的主要手段，这就要靠具有普遍约束力的法制法制。正如邓小平所言，我们要靠法制法制，搞法制法制靠得住些。法法在促进国家工作人员职务行为行为的廉洁性，防止其由社会公仆社会公仆变为社会社会主人方面，正在并将继续发挥更大的作用。
首先，法法为权力权力划分明确范围和界限，使权力权力在规定的范围内行使，制止权力权力的滥用。前面已对此作过较详细的论述，此不赘述。
其次，法法确保人民通过他们的代表行使国家权力权力。国家权力权力来自于人民的授权授权，权力权力的行使者通过人民的委托行使权力权力。能否实行普遍的选举制，对于人民能否实现当家做主的权利权利，意义尤为重要。马克思在评价巴黎公社巴黎公社实行的措施时指出：“公社采取了两个正确的办法。第一，它把行政、司法和国民教育方面的一切职位交给普选普选选出的人担任，而且规定选举者可以随时撤换被选举者。第二，它对所有公职人员公职人员，不论职位高低，都只付给跟其他工人同样的工资。”《马克思恩格斯全集》第22卷，228页，北京，人民出版社，1965。“……用等级授职制去代替普选制普选制是根本违背公社的精神的。”《马克思恩格斯全集》第17卷，360页，北京，人民出版社，1963。我国宪法宪法规定公民公民有普遍的平等平等的选举权，并且规定公民公民对国家工作人员的监督权监督权、罢免权、质询权、弹劾权，宪法宪法以及其他部门法还规定了行使这些权力权力的相应保障。这样就使人民能够真正按照自己的意愿选择权力权力的行使者，使权力权力的行使者真正代表人民和为人民服务。
第三，法法保障政治政治体制改革的进行，精简政府机构与人员。20世纪80年代以来，我国进行了多次政治政治体制方面的改革，但机构臃肿重叠、职责不清、官员队伍庞大等问题并未得到根本解决。这种局面同“官本位”，观念有莫大的关系。官本位就是权力本位权力本位，往往与特权特权紧密联系在一起。当官不仅仅是一种职业上的选择，更多的是一种身份和符号，是一种取得法外特权特权的资格和机会。因此，进行政治政治体制改革，首先必须树立法具有极大权威权威的观念，法法不是御民之典，而是控权之具，要根本转变“权大于法权大于法”的观念。此外，我们可以借鉴其他国家的经验，实行有限的、有条件的高薪养廉，但必须切断权力权力与金钱的交易，遏制权力权力商品化的趋势，杜绝法外特权特权，保证权力权力运行的合法性合法性。还有，根据宪法宪法厘定各部门的职权和职责，并做到依法行使；政府无权管的就放给社会社会，该撤的机构要撤，该裁的人员要裁，真正做到政府机构的精简和高效，实现“小政府”的目标。
第四，依法惩治腐败，防止国家工作人员腐化堕落。腐败是权力权力滥用的集中表现。依法惩治腐败，需从以下几方面着手：（1）完善廉政廉政立法，使反腐有可依。在此方面，世界各国颁布了诸如《反腐败法》、《阳光下的政府法》、《公务人员职责法》、《公务人员道德法》等，对我们都有借鉴意义。我国反腐败立法的规范规范性和技术性都未能达到应有水平，而且政策政策性文件居多。针对这种情况，需要在立法上制定成熟健全的法律法律法规，并使反腐的一些具体制度法律化法律化、规范化规范化，如公务员财产申报、不明财产追查、公共权力公共权力行使的公开等，实现制度的预先控制。（2）严格执法，监控从严。汉密尔顿曾经指出，野心必须用野心对抗，国家应加大对国家公职人员公职人员贪污、贿赂、挪用公款等腐败行为行为的惩治力度。
第五，法法保障对国家工作人员的严格的社会社会监督监督。为了防止权力权力的受托者违背委托者的意愿行使权力权力，就要将权力权力的行使置于社会社会力量的极严密的监督监督之下，同时这也是普通公民公民参与民主政治政治的重要方式。美国学者科恩认为：“民主是一种社会社会管理体制，在该体制中社会社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与影响全体成员的决策。”［美］科恩：《论民主》，聂崇信等译，10页，北京，商务印书馆，1988。毛泽东曾经指出，只有让人民来监督监督政府，政府才不会松懈。中共“十六大”报告也强调人民群众拥有国家决策的参与权参与权。在现代社会社会，公民公民可以通过各种合法方式表达自己的政治政治意见和观点，形成广泛的社会社会意见，即“公众舆论公众舆论”。这种舆论可以对国家权力权力的行使进行评判，对权力权力的滥用进行批评、抗议、谴责、控诉。法法是社会舆论社会舆论的保护者，社会社会监督监督也必须法律化法律化、制度化制度化。如邓小平所言：“要有群众监督监督制度，……要制定各种条例，最重要的是要有专门的机构进行铁面无私的监督监督检查。”《邓小平文选》第2卷，332页，北京，人民出版社，1994。只有法法对社会社会监督监督的实体实体和程序准则都作出明确的规定，社会社会监督监督才能顺利进行。（四） 依照法法来规范规范党政关系，依法制法制约党员特别是党员领导干部滥用权力权力的行为行为，实现依法治国依法治国与党的领导党的领导的有机统一
在我国，“依法治国依法治国，就是广大人民群众在党的领导党的领导下，依照宪法宪法和法律法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化文化事业，管理社会社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主社会主义民主的制度化制度化、法律化法律化，使这种制度和法律法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”江泽民：《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义中国特色社会主义全面推向二十一世纪》，载《江泽民文选》第2卷，29页,北京，人民出版社，2006。这是摒弃人治人治，发扬民主和加强法治法治的根本点，也是50多年主要的经验教训。在我国，加强党的领导党的领导与依法治国依法治国是辩证的统一。关键在于党必须在宪法宪法和法律法律范围内活动。我们应不断保持党的先进性，坚持党的领导党的领导并改善党的领导党的领导，以推进依法治国依法治国的进程。在此，只侧重讨论与限制权力权力滥用密切相关的两个问题，即依法规范规范党政关系；依法制法制止党员特别是党员领导干部滥用权力权力。
1. 依法规范规范党政关系，确保党在宪法宪法和法律法律范围内活动
在新中国成立后相当长的一段时间内，我们主要依靠党的政策政策实现对国家的治理。由于对党的领导党的领导存在错误的认识，也由于对党缺乏民主制民主制约机制，以致出现了所谓党的“一元化领导”，而这种党的“一元化领导”导致党和国家“一切权力权力集中于党委，党委的权力权力又往往集中于几个书记，特别是集中于第一书记，什么事情都要第一书记挂帅、拍板。党的一元化领导，往往因此而变成了个人领导。”《邓小平文选》第2卷，329页，北京，人民出版社，1994。由于长期党政不分，以党代政，这就使党的权力权力过分集中于个人，党内个人专断和个人崇拜现象滋长起来，也就使党和国家难以防备和制止“文化大革命文化大革命”那样严重破坏民主和法制法制的事情发生，给国家带来巨大的灾难。十一届三中全会总结了历史的经验教训，提出了发展社会主义民主社会主义民主，加强社会主义社会主义法制法制的方针，党政分开成为其后政治政治体制改革的主要内容。1982年宪法宪法提出了党政关系的法制法制化，该第五条规定：“一切国家机关国家机关和武装力量、各政党和各社会社会团体、各企业事业组织必须遵守宪法宪法和法律法律。”“党必须在宪法宪法和法律法律范围内活动”的原则成为党政关系法制法制化的根本原则，也是全社会社会制约、监督监督党组织及其领导人滥用权力权力，破坏法制法制的根本原则。但由于这一宪法宪法原则没有具体的法律法律措施加以落实和保证，因此党政关系的界限应如何区分，对党的领导党的领导人违反宪法宪法和法律法律应如何追究法律法律责任，仍然处于无法可依的状态。因此，有的学者建议制定《党政关系法》，以从制度上明确党政职能的具体划分。参见张浩：《论完善我国的权力制约权力制约》，载《政法论坛》，1990（5），6页。法法是明确、普遍的规范规范，它必须清楚地划清党政关系的职责界限。我们必须坚持党的领导党的领导，但这种领导主要是通过方针政策政策、思想政治政治工作等渠道实现的。党的意志要通过法律法律程序转变为国家意志国家意志，制定成为法法。我们必须清除一些地方由党委包办一切的倾向，把该由政府负责的事情交给政府去办，党委不能干预太多，“党干预太多，不利于在全体人民中树立法制法制观念。”《邓小平文选》第3卷，163页，北京，人民出版社，1993。党对国家的领导绝非像当年国民党那样的“以党治国”，更不是“党专政”。党的领导党的领导权不能高于人民主权人民主权，党是国家和人民的领导力量，但它并不凌驾于国家与人民之上。参见郭道晖：《法的时代精神》，321页，长沙，湖南出版社，1997。党不能超越国家和法律法律直接向公民公民和社会社会组织发号施令。正如江泽民同志指出的：“我们绝不能以党代政，也不能以党代法法……我们一定要遵循法治法治的方针。”《江泽民答记者问》，载《人民日报》，1989年9月27日。
2. 依法防止党员干部滥用权力权力
因为中国共产党处于执政地位，所以掌握国家权力权力的人绝大多数是党员干部。对于治理党员干部的滥用权力权力与腐败行为行为来说，思想教育和政治政治教育、高薪养廉、加强党风政纪、强化行政处分等都会起到一定的作用。但加强立法、健全法制法制，依法预防权力权力滥用和惩处腐败，更为重要。这是因为：第一，法法比纪律纪律明确、具体、规范规范，便于人们自律自律、自治。第二，对很多腐败分子来说，纪律纪律的最高处分也不过是开除党籍或开除公职，甚至有的地方以开除党籍来代替刑事处分。这种处罚的代价显然不足以产生扼制腐败的威慑力量。第三，许多行为行为的是与非、罪与非罪的界限模糊不清，执法机关难于插手干预。只有消除这种法律法律的空缺或漏洞，才能提高打击违法违法和犯罪犯罪的力度。可以说，不实行法治法治，不建立健全有效的法律监督法律监督和制约机制，就难以从根本上制止个别党员干部的腐败现象的滋长蔓延。参见张文显：《依法治国依法治国与坚持和改善党的领导党的领导》，载张文显、李步云主编：《法理学法理学论丛》第3卷，163页，北京，法律出版社，2002。
（五） 法法保障实行广泛的社会自治社会自治，扩大社会社会权力权力，以形成“小政府、大社会小政府、大社会”的关系格局
1. 法法促进地方分权分权的实现，构建合理的中央—地方关系
在国家结构形式上，马克思原则上主张实行建立在民主集中制基础上的、民族统一的单一制国家，但这种单一制，也必须与真正的地方自治地方自治即各地人民自己管理自己事务相结合。在评价巴黎公社巴黎公社式的国家政体时，马克思指出：“只要公社制度在巴黎和各个次要的中心确立起来，旧的中央集权政府就得也在外省让位给生产者的自治机关。”《马克思恩格斯全集》第17卷，359页，北京，人民出版社，1963。“公社的存在自然而然会带来地方自治地方自治，但这种地方自治地方自治已经不是用来对抗现在已被废弃的国家政权的东西了。”同上书，361页。列宁也曾多次指出“中央的无产阶级专政无产阶级专政必须同高度的地方自治地方自治相结合。”还指出：“民主集中制不但丝毫不排斥自治，反而以必须实行自治为前提。”《列宁全集》第34卷，139页，北京，人民出版社，1995。
由于文明特殊的起源方式及家国一体的社会社会治理方式，整个中国形成了一个具有浓重大一统传统的帝国。中国虽有清末的“地方自治地方自治”，民国年间的“联省自治运动”以及由知识分子掀起的“乡村建设”运动，但也都先后以失败告终。这在一定意义上表明了中国社会社会国家权力权力的强大和社会社会权力权力的明显阙如，同时也是国家吞并社会社会的一个重要后果。新中国成立以后实行高度集中的政治政治和经济体制，国家的政治政治和社会资源社会资源集中于中央，地方享有很少的自主权力权力。这种中央和地方之间的关系抑制了地方积极性的发挥，并且极易导致政治政治上的集权主义和专制主义，使社会社会总体的自我调节功能弱化。十一届三中全会以后，中央看到了这种体制的弊端，并多次进行改革。改革的总体思路是放权让利，即放权给地方，让地方享有更多的利益利益。但由于中央和地方职权划分的不明，这种“放权让利”的行政式改革没有多少实效，反而带来“一放就乱、一乱就收、一收就死”的怪圈式恶性循环。这说明，中央和地方关系的改革特别是地方获得必要的分权分权和一定程度的自治权的问题，尚缺乏明确的法律法律调整机制作为保障。由法法明确界定二者的权力权力，既要保持国家的整体，也要照顾到地方；在保持强有力的中央权力权力的同时，给地方高度的自治权力权力，真正实现由各地人民管理自己的事务，构建一种合理的中央和地方关系格局。
2. 法法保障民族区域自治民族区域自治的贯彻落实，实现少数民族人民当家做主，管理本民族内部事务
我国是统一的多民族国家，全国各族人民共同创造了灿烂的中华文明。我国共有55个少数民族，居住状况呈现出大杂居、小聚居的特点。由于各地自然条件千差万别，经济发展状况参差不齐，民族习惯习惯与民族传统各不相同。因此，实行民族区域自治民族区域自治，实现各少数民族管理本民族内部事务，是符合我国统一的多民族国家国情的政治制度政治制度，也是各民族人民实现当家做主权利权利的政治政治形式。
我国《宪法宪法》第六条规定：“各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。”这是我国实行民族区域自治民族区域自治的根本法根本法依据。1984年第六届全国人民代表大会人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国民族区域自治民族区域自治法》，2001年第九届全国人大常委会第二十次会议通过了新修改的《中华人民共和国民族区域自治民族区域自治法》。宪法宪法和民族区域自治民族区域自治赋予民族自治地方广泛的自治权力权力，包括：自治条例、单行条例的制定权；管理地方财政的自主权；管理地方经济的自主权；管理本民族教育、科学、文化文化、体育事业的自主权等等。为确保宪法宪法和民族区域自治民族区域自治所规定的民族自治权的实现，国务院、国务院各部委制定了大量的行政法规、规章，各自治地方也制定了大量的自治条例和单行条例，为民族区域自治民族区域自治的实现提供了制度和法律法律上的保障。当前，西部大开发的决策，也为少数民族自治创造了各种条件。
3. 法法保障基层群众自治，实现基层群众自治权利权利对国家权力权力的制约
在中国的历史上，依赖家国一体的社会社会治理方式，而实现社会社会与国家的 “同一”。虽有不同时期和不同程度的“地方自治地方自治”与“乡绅自治”，但终究是专制主义中央集权的官治的辅助与补充。新中国成立后实行高度集中的政治政治、经济体制，尤其是政社合一的人民公社化运动以及“文化大革命文化大革命”，导致国家主义国家主义极度膨胀，再加上处处、事事由组织包办，基层民主基层民主自治权利权利受到严重抑制乃至剥夺。
改革开放改革开放以后，我国走上了民主与法制法制的轨道，基层群众自治权利权利也逐渐受到重视。1982年《宪法宪法》规定：“城市和农村按居民居住地设立的居民委员会居民委员会或者村民委员会村民委员会是基层群众性自治组织。”由此开始了中国依法保障基层群众自治的进程。1987年六届人大常委会第二十三次会议制定《村民委员会村民委员会组织法》（试行），1989年七届人大常委会第十一次会议制定《居民委员会居民委员会组织法》，1998年九届人大常委会第五次会议修订制定《村民委员会村民委员会组织法》，在广大农村推行村民自治和城市社区的自治。基层群众的自治对抑制国家权力权力向社会社会过分渗透发挥了重要作用。它在一定程度上厘清了社会社会与国家的界限，形成基层群众自治权利权利对国家权力权力的分割和制约，改变国家对社会社会传统的权力权力压制型治理模式，推动了中国的民主法治法治进程。不过，基层群众自治在我国尚属新生事物。受几千年文化文化积淀和几十年传统思维的影响，基层群众自治组织特别是农村村委会不同程度地存在行政化倾向，人们往往将这一自我管理机构认同为一级行政机关，而在自治管理的过程中依然存在行政行为行为的各种干预。这种因行政的介入而形成的“科层化”，使基层特别是农村根本不能做到真正意义上的自治。这种局面若不扭转，村民或居民将对自治失去兴趣，对公共事务失去兴趣。当前，摆脱这种困境的办法只能是完善立法，强化措施，理顺基层群众自治组织与国家权力权力机关的应有关系，有效地发挥其自治功能，保证村（居）民委员会真正成为实行民主选举民主选举、民主决策民主决策、民主管理民主管理、民主监督民主监督的自我管理、自我教育、自我服务以及不断地自我完善的基层群众性非政治政治性组织。这就是江泽民所指出的：“扩大基层民主基层民主，保证人民群众直接行使民主权利权利，依法管理自己的事情，创造自己的幸福生活。”江泽民：《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》，载《求是》，1997（18），15页。
4. 法法保障社会社会团体自治，一定程度上实现国家与各种社会社会群体的分权分权
社会社会群体的自治和分权分权是西方的一个重要的传统，不论在世俗领域或者宗教宗教领域都是明显的事实事实。二战以后，这种情况有了更大的发展。它在意识形态意识形态上的表现，就是广为传播和深得人心的所谓“多元民主多元民主”论的崛起。但是，在传统的中国，公民公民没有建立社会社会共同体共同体的自由自由，即使像行会和学会，也必须有国家同意和控制，使之不能作出任何违背官方意志的行为行为。新中国成立以后，由于实行高度集中的管理体制，国家取代了社会社会，国家等级性的联系弥漫到社会社会的每一个角落，各种社会社会组织和群体都作为国家的附属物而存在。社会社会自主性的缺失又反过来加强了国家权力权力的任性。
社会主义国家社会主义国家从建立第一天起，就应当是一种权力权力逐步回归社会社会的国家，为此恩格斯曾建议“把‘国家’一词全部改成‘共同体共同体’［Gemeinwesen］。”《马克思恩格斯选集》第3卷，324页，北京，人民出版社，1995。在向无国家过渡的过程中，社会社会团体是社会社会和国家之间起中介作用的自组织力量，是制约国家、分享权力权力，实现国家权力权力回归为社会社会权力权力的重要形式和途径。在大力推进依法治国依法治国的今天，我们必须依法推进多种社会社会群体自治的实现。首先，必须确保社会社会团体的独立地位，避免行政化和严厉的行政控制的倾向。我国社会社会组织的设立过去主要从国家的社会社会控制的角度考虑，社会社会组织只能是政府机构的延伸，具有浓厚的“官办”色彩，在自治管理的过程中也存在行政行为行为，因此并不具备社会自治社会自治的意义。所以必须弱化以致消除社会社会组织的“官办”色彩。社会社会组织加强自治意识，依法控制国家权力权力的渗透，使社会社会团体成为实现其宗旨的自律自律或自管的组织。其次，完善有关立法，扩大和巩固社会社会组织的自由自由活动空间。实现《国民经济和社会社会发展九五计划和2010年远景目标纲要》所要求的“把不应由政府行使的职能逐渐转让给企业、市场和社会社会中介组织。”但这仅指从事市场活动的经济组织而言，它还应包括社会社会的政治政治、文化文化、公益等群体的联合体。最后，依法规范规范社会社会团体的自治行为行为，既要制止它们的违法违法和越界行为行为，更要制止任何组织和个人违法违法侵犯这种自治权的行使。
概而言之，社会主义国家社会主义国家就是“社会社会把国家政权重新收回……人民群众把国家政权重新收回”，同上书，95页。使国家真正成为“人民的自我规定”，并“表现出它的本来面目，即人的自由自由产物。”《马克思恩格斯全集》第1卷，281页，北京，人民出版社，1956。国家从凌驾于社会社会之上而重新融入社会社会，也就是国家的消亡，人类的彻底解放。只有到那时，才能把社会社会变成“每个人的自由自由是一切人自由自由发展的条件”的“自由联合体自由联合体”，即大同大同世界。这当然是遥远的目标，但社会主义社会社会主义社会必须与它衔接起来，而不应遗忘和脱离这个大方向。
[MZ(3]三、 附论[MZ)]
（一） 实现法法促进国家回归社会国家回归社会，需要正确理解国家和法法的关系
法法在中国一直被视为御民之具。管子曾讲：“夫生法者，君也；守法者，臣也；法法于法者，民也。”《管子·任法》。韩非写道，法法、术、势：“此不可一无，皆帝王之具也。”《韩非子·定法》。这种对法法的认识，延续几千年，成为中国主要的政治政治理念。中华人民共和国成立后，受苏联的影响，我们全盘接受了维辛斯基关于法法的定义，阶级性成了法法的唯一属性。在法法与国家权力权力的关系上，把法法当作单纯的专政手段即“刀把子”，贬低了法的价值法的价值，甚至否定否定法法相对的独立地位，为国家主义国家主义的盛行推波助澜。在依法治国依法治国的今天，我们必须正确理解国家和法法的关系。从二者的起源上来说，国家和法法的产生是同一过程的两个方面，国家的出现意味着法法的产生，在此过程中无先后之分。争论国家和法法产生的孰先孰后是没有意义的。从二者的职能来看，作为上层建筑上层建筑，二者存在着既联系又并立的关系，也不发生谁服从谁的问题。法法是国家意志国家意志的体现，法法的实施依靠国家的强制力。前者指立法权立法权意义上的国家，即市民社会市民社会派出的代表团的权力权力；后者指行政权行政权包括司法权意义上的国家，即控制市民社会市民社会的纯粹政府权力权力。但这两种意义上的国家又有共同的职能，即都以服务社会社会为宗旨。随着国家权力权力向社会社会的回归，国家将它从社会社会获取的权力权力归还社会社会，最终溶于社会社会之中。随着国家的消亡，法法也同时消亡，被新的大同大同世界的共同社会社会规范规范所代替。
（二） 实现法法促进国家回归社会国家回归社会，坚持社会主义社会主义，反对国家主义国家主义
实现法法促进国家回归社会国家回归社会，需要在社会社会与国家的关系上坚持社会本位社会本位，抛弃国家本位国家本位。作为一个后发现代化国家，我们采取的是国家推进型的法治法治模式，国家权力权力在这一进程中将起着重大的推动作用，但这也是用法律法律手段进行的。在社会主义社会主义建设过程中，我们必须坚持社会主义社会主义，反对国家主义国家主义。马克思、恩格斯曾多次激烈的反对国家主义国家主义。1875年在同拉萨尔主义的斗争中，马克思批判了德国人传统的“国家迷信国家迷信”，指出：“自由自由就在于把国家由一个站在社会社会之上的机关变成完全服从这个社会社会的机关。”《马克思恩格斯全集》第 19 卷，30页，北京，人民出版社，1963。恩格斯晚年也指出：“国家最多也不过是无产阶级在争取阶级统治的斗争胜利以后所继承下来的一个祸害。”《马克思恩格斯全集》第 22 卷，228 页，北京，人民出版社，1965。尤其值得注意的是，列宁在评论恩格斯反对“国家迷信国家迷信”问题时强调，这是马克思主义国家学说的“最高成就”。《列宁全集》第 3 卷，235页，北京，人民出版社，1995。在当前，我们应从社会主义市场经济社会主义市场经济和民主政治政治的实际出发，逐步培育社会社会的独立性，尽量扩大社会自治社会自治范围，相应缩小国家权力权力对社会社会的控制和干预，防止国家权力权力的滥用和腐败的滋生，实现“小政府、大社会小政府、大社会”的格局，并最终实现国家向社会社会的回归。社会主义社会主义是国家主义国家主义的天然对立物，在社会社会与国家的关系方面，其基本价值取向是社会本位社会本位，这就是我们的社会社会制度称为“社会主义社会主义”而非“国家主义国家主义”的基本依据。参见吕世伦：《法理念探索》，18 页，北京，法律出版社，2002。
（三） 实现法法促进国家回旧社会社会，需要自觉地用马克思主义国家社会社会关系的原理武装执政的共产党
国家回归社会国家回归社会是马克思主义最基本的原理。坚持共产党的领导党的领导与坚持国家最终回归社会社会的方向是一致的。但苏联的70年和我国的50多年的实践证明，共产党能够坚持这一方向也并非易事。共产党的执政地位特别是掌握高度集中权力权力的地位，使它很容易忘掉或忽略更不要说坚持这一原理。在社会主义国家社会主义国家中，我们看到两种倾向，一种是把国家回归社会国家回归社会这一长期而艰巨的任务看做是唾手可得的东西，其突出代表是赫鲁晓夫当政以来苏共“全民国家”的理论及其实践。“全民国家”的概念由赫鲁晓夫正式提出，并写入了苏共二十二大通过的纲领。在这一理论指导下，苏联走上了强权主义国家的道路。这一理论明显地违背马克思主义基本原理，使苏联和东欧的国家政权最终走向了社会社会和民众的对立面，给我们留下了沉痛的教训。另外一种倾向是不了解或不重视马克思主义关于国家回归社会国家回归社会这一基本原理，因而不能自觉地实现这一任务。于是就不断地强化国家对社会社会的控制。又由于缺乏严格的权力制约权力制约机制，不免给国家机关国家机关和公务人员的专横和腐败提供可乘之机。由此可知，马克思主义关于国家和社会社会关系原理对执政党的极端重要性。
马克思指出：社会主义国家社会主义国家“是这样的国家，在这种国家里人民本民本身就是这种普遍事务；在这里，我们谈的是这样的意志，这种意志只有在具有自我意识的人民意志中，才能作为类意志而获得现实的定在。”《马克思恩格斯全集 》第1卷，325 页，北京，人民出版社，1956。这种意志赖以存在的基本形式，就是作为“市民社会市民社会在国家的全权代表”的机构所拥有的立法权立法权制定出来的法法。既然立法权立法权是国家整体性的权力权力，那么立法权立法权产生的法法也必然是全体人民意志（社会意志社会意志）的体现、表达和运用。因此，法法必须而且能够成为支配国家、特别是政府（行政）权力权力的唯一力量。确实，代表机构的意志并不能完全等同于全体人民的意志甚至有时会抵触全体人民的意志，而且法法常常是政治国家政治国家与市民社会市民社会之间的一种“协调”或“契约契约”。但是，除了法法之外，在解决国家回归社会国家回归社会这个问题上，没有任何其他的替代物。更何况必要时还可以用超越代表机构的全民公决来决定。但全民公决的结果也是法法，而且是更高效力的法法。
国家回归社会国家回归社会的主题，看来似乎是抽象和渺茫的，但却是极其现实的。在社会主义社会主义阶段，它有力地推动着经济的社会社会化，推动着国家权力权力的民主化及公职人员公职人员的公仆化和廉洁化，推动着社会社会精神面貌的道德化和文明化，使我们各方面的事业朝气蓬勃地持续发展。
[MZ(2]第二节评社会社会、国家、法法的国家主义国家主义观念[MZ)]
[MZ(3]一、 国家主义国家主义的衰微与中国法制法制现代化[MZ)]
对国家权力权力和个人权利个人权利进行确认和配置的不同学说，形成了法律法律史上国家主义国家主义和自由主义自由主义的持久对垒。肇始于19世纪晚期的中国法制法制现代化的运动，首次以立宪和限制君权的方式激发了个人权利个人权利和国家权力权力的公然对抗，而晚清修律中的“礼之争”及其最终结果又是以权利权利为本位的自由主义自由主义屈服于以皇权为本位的国家主义国家主义的真实记载。
以国家权力权力为核心、以“权力至上权力至上”为价值基础的国家主义国家主义，凭借厚实的中国传统文化文化的基础，并汲取了计划经济时代中央高度集权的内在精神，潜存于我国的制度性文化文化和观念性文化文化之中，进而影响到立法、行政和司法等诸多领域。反观20世纪中国法制法制现代化的嬗变过程，我们不难看出，国家主义国家主义的日渐衰微正是法制法制现代化走向成熟的标尺和界碑。
（一） 国家主义国家主义的概念及其表现
为了用语的规范规范和免生歧义，我们必须将国家主义国家主义严格限定在特定的范围之内。这里所讲的国家主义国家主义是指以国家权力权力为核心、以“权力至上权力至上”为价值基础的一种普遍存在于社会社会意识形态意识形态领域内的观念体系。其主要内涵为：第一，强调国家权力权力支配一切。在国家主义国家主义看来，个体的权利权利必须绝对地服从国家的权力权力，国家权力权力的完整和至上是衡量一切法律制度法律制度唯一的价值标准。第二，偏重于社会社会整合手段的实质正义。国家主义国家主义的价值基础决定了它只能将关注法律法律的视觉投放于法的实质法的实质合理性合理性之上，而忽略一切可能妨害权力权力行使的“正当程序正当程序”即程序合理性合理性。第三，提倡以命令性规范命令性规范包括义务义务性和禁止性法律法律规范规范为主来构筑法律法律体系的内在结构。在以“权力至上权力至上”为价值评判标准的观念体系中，授权授权性法律法律规范规范常常因禁止性和义务义务性法律法律规范规范的显现而难以找到其适当的位置。
国家主义国家主义作为一种意识形态意识形态范围内的观念体系，不仅潜存于我国的法学法学和政治学政治学等学术界，而且散见于我国立法、行政和司法等各个领域。其内在精神集中表现在如下六个方面：
1. 重国家，轻社会社会
国家主义国家主义将国家凌驾于社会社会之上，忽略社会社会自身的调节功能，意图用国家暴力国家暴力支持的国家权力权力来解决一切社会社会冲突与利益利益矛盾。在中国的法律法律传统中，法律法律的伦理伦理化和伦理伦理的法律化法律化使个体的权利权利限制在极小的范围之内，社会社会自身的导向功能受到国家权力权力的抑制。社会主义社会主义革命在中国的胜利，充分体现了暴力和权力权力的独特价值，并用自身生动的革命实践纠正了自近代以来一切变法和改良的观念。同时，社会主义社会主义建设时期高度的中央集权的计划体制，再次强化了权力至上权力至上的国家主义国家主义观念。有所不同的是，随着在14世纪开始为欧洲人广泛采用的“市民社会市民社会”这一概念的出现，国家权力权力的至上性在欧洲文化文化中受到了重创。
2. 重权力权力，轻权利权利
权力权力是指指挥和支配他人的力量，马克斯·韦伯将其定义为“在社会社会交往中一个行动者把自己的意志强加在其他行为行为者之上的可能性”。转引自［英］ 戴维·米勒：《布莱克维尔政治学政治学百科全书》，595页，北京，中国政法大学出版社，1992。权利权利一词源于古罗马法罗马法，它是指特定的主体为实现某种利益利益，依法直接拥有的或依法与他人设定的为一定行为行为或不为一定行为行为的可能性。权利权利所强调的是具有独立地位的主体间的平等平等关系，它要求国家必须站在公正的立场来确认和保护个体的利益利益。
国家权力权力和个体权利权利的合理配置是现代社会法治法治的基础。20世纪西方著名的经济学家和政治政治哲学家哈耶克在谈及法治法治时论述道：“法治法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力权力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务。”［英］哈耶克：《通往奴投之路》，王明毅等译，73页，北京，中国社会社会科学出版社，1997。而以权力至上权力至上为价值基础的国家主义国家主义割裂了权力权力与权利权利的对立统一关系，片面强调国家权力权力对个体权利权利的统帅和支配，在一定程度上必然会侵害个体的权利权利。
3. 重人治人治，轻法治法治
人治人治与法治法治是在不同的政治政治传统和文化文化背景中形成的两种截然有别的治国方式。应该承认，人治人治作为一种治国方式而获得法律法律上的公然确认，这只是法制法制现代化开始以前的现象。但是，人治人治作为一种沉积在法律文化法律文化传统中的观念体系，仍然影响和制约着中国法制法制现代化的变革过程。国家主义国家主义由于倾向于中国法律法律传统中的随意性和任意性，因而与中国法律法律传统中的人治人治思想存在着天然的亲和力。与近代宪政基础上的法治法治不同，人治人治在操作过程中强调规范规范的粗放和灵活，给权力权力的行使留下足够的空间。后来，国家主义国家主义在中国法制法制现代化的过程中因其无力改变和摆脱宪政这一既定的事实事实和时代的潮流，因此只能在法制法制的动态环节和过程中发挥其作用。
4. 重集权，轻分权分权
权力权力由于受一定的利益利益驱动常常成为社会资源社会资源配置的重要力量。18世纪法国的孟德斯鸠在断言“一切有权力权力的人都容易滥用权力权力”后，提出其著名的“以权力权力约束权力权力”的分权分权理论。两个世纪以来，权力权力的高度集中所滋生的政治政治腐败已成为一切发展中国家不争的事实事实，同时也再次印证了孟德斯鸠分权分权理论的合理性合理性。
我国新中国成立以来采取的以计划配置社会资源社会资源的高度集权的计划经济模式，强化了国家主义国家主义的权力权力意识，进而使集权与分权分权（包括国家职能国家职能部门的分权分权和中央与地方的分权分权）成为我国经济与政治政治体制改革进程中一对纠缠持久的核心矛盾。在国家主义国家主义看来，高度集中能够体现快捷、方便的特点，而分权分权则必然要求相互制约，这就给权力权力的行使带来诸多不便。近年来我国行政诉讼法和国家赔偿制度在司法实践中频频受阻的现象正是国家主义国家主义权力权力观从中作祟的产物。
5. 重集体，轻个体
国家主义国家主义在集体与个体的关系上素以强调集体利益利益的名义来使剥夺个体权利权利的行为行为合法化，从而歪曲了集体与个体关系的内在精神。例如，国家因社会社会公益的需要而征用土地时，法律法律确定了对被拆迁人一定的补偿标准，这是自近代以来世界各国立法的一个基本原则。但在现实的司法实践中，一些房地产开发商出于明显的商业目的而利用国家征用土地的权力权力给拆迁人以显示公平的补偿，正是利用集体和社会社会公益事业的名义来“合法地”侵犯个体权利权利的一个表现。再如前些年农村的果园承包纠纷，大部分都是由发包方即村委会在果园开始挂果时率先撕毁合同，他们总是以原合同侵害了集体利益利益为名，要求在合同有效期内强迫承包人变更合同，严重地侵害了承包人合法、正当的民事权利权利。总之，以集体的名义滥用国家权力权力来侵蚀和剥夺公民公民个人的合法权利权利，是我国当前法治法治建设过程中必须严加防范的违法违法之举。
6. 重实体实体，轻程序
实体法实体法与程序法孰轻孰重的争论是法制法制现代化进程中一个不容回避的论题。中国自晚清修律开始，在历经礼教派礼教派与法理派法理派围绕“个人本位个人本位”与“家族本位家族本位”的论争之后，程序法才第一次从诸法合体中独立出来。在漫长的封建法制法制的发展历程中，由于诉讼主体的诉讼权利权利得不到法律法律的完全确认，因此，以诉讼主体之间权利权利义务义务关系为主要内容的程序法就得不到充分发展。新中国成立以来，盛行在意识形态意识形态领域内的国家主义国家主义把法法的功能仅仅限定在“阶级专政工具”的范围之内，程序法的一切内容都被看做是资产阶级资产阶级法权的繁文缛节，程序法中的分工制约原则被视为捆绑和束缚无产阶级专政无产阶级专政手脚的绳索而遭到唾弃，最终导致了大量的冤假错案。
（二） 国家主义国家主义的历史和理论脉络
国家主义国家主义在中国所走过的是一条从未间断的、一元化的发展道路。这种国家主义国家主义的集中表现是“王（皇）权至上”。在几千年封建的政治政治和法律文化法律文化发展的过程中，这种观念几乎没有受到挑战。即使在“百家争鸣”的春秋战国时代，也不曾有任何一个学派对此提出过疑义。特别是儒家孔孟荀倡导的“人存政举，人亡政息人存政举，人亡政息”的学说和法家申商韩倡导的“法自君出法自君出”的理论最为典型，影响尤大。在整个封建社会封建社会，君主拥有绝对的“生杀予夺”的权力权力。从西汉董仲舒起，君主专制的伦理伦理主义和神学主义神学主义色彩日趋浓厚，皇权神圣不可侵犯的地位愈加牢固，以至于历代农民起义的领袖们也无力加以挣脱。皇权专制无可置疑是整个封建社会封建社会一切秩序存在的基础和前提。
与此相反，在西方，国家权力权力是沿着同其外在的对立力量之间形成的二元化的道路上行进的。这种制约力量主要来自三个方面：（1）自然法自然法观念的制约。自然法自然法对国家的制约表现在：个人权利个人权利的自然性与国家的人为性、理性理性与国家的非理性非理性、应然性与国家法律法律的实然性、自然法自然法的恒久性和实证法实证法的不稳定性稳定性的对立。简言之，就是自然法自然法高于人定法人定法的地位。（2）基督教基督教的制约。在中世纪，教会凌驾于世俗国家权力权力之上，国家权力权力受到极大的制约。（3）代议制代议制的制约。中世纪晚期，在新兴的民族国家中，世俗的王权逐渐排斥与控制了天主教势力，特别是宗教宗教改革之后，这种趋势更为加速。在此过程中，为了保证世俗权力权力对宗教宗教权力权力、中央权力权力对地方权力权力的胜利，国王不得不依靠正在成长起来的市民市民阶级强大的政治政治影响力和其巨大的经济力量。这种妥协的结果之一就是等级代议制代议制度的产生。市民市民阶级正是通过这种等级代议制代议制对国家权力权力实施制约，到了17—18世纪，议会成为资产阶级资产阶级革命的大本营。正因为如此，西方的国家主义国家主义走过了一条与东方迥然不同的道路，也不可能形成像东方这样大的气候。
近代西方国家主义国家主义即资产阶级资产阶级国家主义国家主义，是以15—16世纪意大利的马基雅弗利和法国的布丹开始的。布丹在《国家六论》一书中，强调“主权是不受法律法律限制的、对公民公民和臣民进行统治的最高权力权力”。有“近代自然法自然法之父”之称的荷兰的格老秀斯，在承认政府产生于社会社会契约契约的前提之下，主张人们将权力权力让渡给君主之后就应永远服从他，君主拥有最高的权力权力，人们既不能反对他，也不能惩罚惩罚他。16—17世纪英国著名的政治政治法律法律思想家托马斯·霍布斯将主权者的权力权力说成是至高的、不受任何权力权力限制的权力权力。霍布斯反对分权分权的主张，他认为主权是不可分割、不可转让的，从而使主权在君的政治政治理论系统化。霍布斯是资产阶级资产阶级君主专制和权力至上权力至上的忠实的捍卫者和辩护士。应该看到，以主权在君和权力至上权力至上为内在精神的国家主义国家主义在中世纪向近代资产阶级资产阶级法制法制转变的过程中起了积极的促进作用。
要对西方国家主义国家主义理论渊源的形成历史作一个一般性的考察，我们无法忽略德国著名哲学家和思想家黑格尔的国家理论。黑格尔认为，国家是行进在地上的神。国家的存在本身就是目的，个人是为国家而存在的。他指出孟德斯鸠分权分权理论的最大缺憾正是没有体现君主在国家权力权力体系中的中心地位，因此他特别强调王权的地位和作用，将王权视为国家权力权力体系的核心。
从19世纪末期德国哲学家尼采提出“权力权力意志论”开始，一直到二战前夕德、意、日的法西斯国家主义国家主义的盛行，国家主义国家主义在世界范围内再次扩展了自己在社会社会意识形态意识形态领域内的地盘。与尼采处于同一时代的德国历史学家和政治学政治学家特赖奇克（H.VonTreischke，1834—1896）是现代强权论国家主义国家主义的主要代表人物。特赖奇克系统地阐述了由马斯雅弗利提出的“国家即是权力权力”的思想，他认为一切社会社会团体和个人都必须绝对服从国家，为了国家去牺牲个人是每个公民公民的天职，而不论国家的需求正当与否；一个国家如果不能有效地控制社会社会团体的活动，容忍社会社会团体分享它的权力权力，就不是真正意义上的国家。参见邹永贤等：《现代西方国家学说》，67～87页，福州，福建人民出版社，1993。特赖奇克的“国家就是权力权力”的国家主义国家主义思想是19世纪末德国垄断资产阶级资产阶级利益利益和愿望的集中反映，这一思想在得到新黑格尔主义的呼应之后，成为后来法西斯主义的重要思想来源之一。
国家主义国家主义在西方社会社会的每一次发展，都经历了来自意识形态意识形态领域内不同思想和不同学派主要是自由主义自由主义的强力抨击。霍布斯、格老秀斯为代表的古典国家主义国家主义，是资产阶级资产阶级尚不成熟、力量较弱的表现。一旦资产阶级资产阶级强大起来之后，它就必然受到挑战，这就是古典自由主义古典自由主义的崛起。其代表人物是以洛克为发端的，包括孟德斯鸠、潘恩、杰弗逊以及卢梭。卢梭批判地吸取了古典国家主义国家主义和洛克自由主义自由主义的合理成分，构筑了以“公意公意”说为基础的“人民主权人民主权”学说，把高度民主与高度集权有机地统一起来。从表现上看，卢梭是一个国家主义国家主义者，实质上他是个最大的自由主义自由主义者。到了19世纪自由自由资本主义全盛的时代，以倡导“守夜人国家”为主要内容的边沁式功利主义学派，由于它更适应客观经济发展的要求，而占据法律法律思想的主导地位。20世纪英国著名的哲学家、政治政治理论家罗素在批判卢梭和黑格尔的国家理论之后，提出了其自由主义自由主义的国家学说。他认为政治政治权威权威和个人的关系是一切政治学政治学的核心，个人的自由自由是一切政治学政治学的出发点和归宿。国家理论的首要任务是依据适当的比率来划分国家权力权力与个人自由个人自由的范围。值得特别关注的是，当自由自由资本主义进入垄断阶段之后，西方国家普遍加大了其对社会社会经济生活的全方位干预，但保护个人权利个人权利和自由自由的观念仍然是当代当代西方社会法治法治的价值基础。
国家主义国家主义在中西不同的政治政治传统和文化文化背景中形成了截然不同的内在精神。国家主义国家主义在西方的发展总是呈现出阶段性和受制约性，并最终使自由主义自由主义成为西方政治政治法律文化法律文化的主流。
（三） 国家主义国家主义与当代当代中国的法治法治实践
实现依法治国依法治国和建立法治社会法治社会是中国走向繁荣和富强的必由之路。法治法治这一在20世纪晚期获得国人普遍共识的政治学政治学和法学法学词汇，其特殊的遭遇和变故的历程不仅蕴涵着中华民族过去的教训，同时也饱含着对全民族未来政治政治理想的憧憬。现代法治法治的内在精神其实质是对国家权力权力的公然限制，具体通过如下三个方面表现出来：（1）一切权力权力的行使必须要有明确的法律法律依据。（2）一切权力权力的行使都要有一定的限制。（3）一切权力权力的行使都要遵循一定的程序。中国法制法制现代化的历程正是对上述论断的最好诠释。
起始于19世纪晚期的中国法制法制现代化的运动，总是与国家主义国家主义的日渐衰微同步演进的。社会主义社会主义制度在中国的建立使中国法制法制现代化的性质有了根本的改变，并且使法治法治的真正实现成为可能。但是，首先要看到，在我国社会主义社会主义革命的进程中，无形地滋长了新的以权力至上权力至上为核心的国家主义国家主义观念。革命的中心任务和最高形式是武装夺取政权，这是普遍的规律规律。因此，注意力集中到权力权力问题是对的，但没有同时把法律法律提到应有的地位，相反地贬抑了法律法律的价值和重要意义，以至于司法机关也被当成单纯的权力权力工具即“刀把子”。第二，片面强调法的阶级性法的阶级性而否认法的继承性法的继承性的观点，违反了法律文化法律文化自身的发展规律规律，并为国家主义国家主义的盛行和蔓延作了铺垫。马克思和恩格斯一再强调，继承性是法律法律相对独立性的表现。我们在废除国民党政权的宪法宪法和统以及解放初期的“司法改革”运动中，只突出了否定否定而没有考虑继承的问题，这就留下不利于法治法治建设的后遗症。正如列宁所说，人们会以全盘否定否定旧法律法律的做法来漠视革命的新法律法律。第三，将法法的功能仅仅归结为阶级斗争工具阶级斗争工具的理论，降低了法律法律的权威权威。实际上，法律法律的阶级性与法律法律具有高于政治政治权威权威的至高性这一概念是互相联系的。但我国人民长期以来并没有形成用法律法律约束国家权力权力的观念。西方的法律法律则不同，虽然直到美国革命时才贡献了“宪政”一词，但自12世纪起，所有西方国家，甚至在君主专制制度下，在某些重要的方面，法律法律高于政治政治这种思想一直被广泛讲述和经常得到承认。［美］伯尔曼：《法律法律与革命》，等译，356页，北京，中国大百科全书出版社，1993。第四，高度集权的计划经济体制计划经济体制为国家主义国家主义的生存创造了极好的物质条件。法治法治思想在近代的出现是与自由自由资本主义的成长和壮大同大同步进行的，以市场配置社会资源社会资源的经济运行方式滋生和培育了市民市民的权利权利意识，正是这种权利权利观念要求以法律法律来约束和限制国家的权力权力。而以计划配置社会资源社会资源的经济运行方式则要求强大的国家权力权力为后盾，因此与国家主义国家主义一拍即合。社会主义社会主义革命在中国的这种具体实践，使国家主义国家主义作为一种强有力的社会社会意识形态意识形态广泛渗透于中国法制法制现代化的各个领域。
1. 国家主义国家主义对我国制度性法律文化法律文化的影响
制度性法律文化法律文化，是指直接凭借国家权力权力而产生和存在的一种法律文化法律文化样式。国家主义国家主义对我国制度性法律文化法律文化的影响主要表现在如下几个方面：
（1） 强调诉讼过程中的国家本位国家本位原则，忽略和轻视诉讼参与人的诉讼权利权利。中国古代司法权与行政权行政权合二为一的传统与近代以来大陆法系大陆法系中教会纠问式诉讼传统的融合，为我国诉讼过程中的国家本位国家本位原则提供了良好的文化文化土壤。新中国成立以来对法律法律本质的褊狭理解进一步强化了国家权力权力在诉讼活动中的地位。长时间，在我国现行的刑事诉讼的司法实践中，辩护人行使辩护权的种种限制以及控辩双方在庭审中的权力权力差异正是国家主义国家主义在司法实践中的集中表现。参见周国钧：《控辩平衡与保障律师的诉讼权利权利》，载《法学法学研究》，1998（1），56～58页。
（2） 将国家权力权力的公正性视为预先设定的毋庸置疑的原则，并将之贯穿于实体法实体法和程序法之中。如我国原经济合同法中关于法定违约金的规定实际上侵害了合同双方当事人意思自治意思自治的原则。我国的《工矿产品购销合同条例》、《借款合同条例》和《加工承揽合同条例》等都规定了具体的违约金的计算标准，当事人如违反这些规定，在合同中另行约定违约金的，均确认其为无效。这些规定体现了计划经济时代国家权力至上权力至上的原则和精神，其实质是公权利对私权利私权利的限制和剥夺。
（3） 在国人对法治法治之重要性获得普遍认同的前提之下，国家主义国家主义常常通过频繁的立法来扩充其权力权力管辖管辖的范围。应该看到，通过大范围的立法活动来推进中国法制法制现代化已成为国内多数学者的共识，但这诸多立法成果在司法和守法等动态法制动态法制环节中的实现程度，却常常又背离了立法者的初衷。参见苏力：《市场经济对立法的启示》，载《法治法治及其本土资源资源》，108页，北京，中国政法大学出版社，1996。
（4） 频繁的立法活动所促成的法律法律自身的粗疏性，必然会引起司法环节中权力权力操作体系的失衡，从而为司法机关侵蚀立法权立法权留下了空隙。如诉讼时效时效是我国民事法律法律当中一项极其重要的制度，《中华人民共和国民法通则》第135条明确规定：“向人民法院法院请求保护民事权利权利的诉讼时效时效期间为两年，法律法律另有规定的除外。”而最高人民法院法院在解释优先购买权的诉讼时效时效时却将其缩短为6个月。此外，民事诉讼中的管辖管辖制度是我国司法机关受理案件的重要依据，也是防止和避免地方保护主义地方保护主义的一个重要法律法律措施，它理应成为案件判决的前提和条件。然而最高人民法院法院在司法解释中明确规定：“法院法院对案件做出的判决发生法律法律效力的，如果当事人对驳回管辖管辖权异议的裁定和判决一并申诉的，法院法院经过复查，发现管辖管辖虽有错误，但判决正确的，应当不再变动；如经复查，认为管辖管辖和判决均确有错误，应按审判监督监督程序处理。”马原主编：《民事诉讼程序司法解释实用问答》，6页，北京，人民法院法院出版社，1997。上述规定不仅反映了我国司法实践中重实体实体、轻程序的思想，而且也是司法机关通过司法解释来改变现有法律法律的极为典型的例证。正是这一司法解释助长了当前司法实践中的地方保护主义地方保护主义，通过争管辖管辖而得到好处，为司法权的滥用提供了法律法律依据。
（5） 国家主义国家主义在政治政治和经济活动中最经常的表现是行政权行政权的无序性和随意性。国家对社会社会实施管理主要是通过抽象和具体的行政行为行为来进行，因此，行政行为行为自身的规范规范性和程序性是现代社会社会对政府的最一般的要求。我国由于受计划经济体制计划经济体制下垂直的家长式管理模式的影响，缺乏程序的约束机制，使政府执法机构的设置和撤销均带有极大的随意性，有时为完成上级临时指派的任务，即可以成立“纠风办”、“整顿办”、“纠察队”等名目繁多的机构，从而出现“大盖帽满天飞”的社会社会现象。当这些临时机构侵害了相对人的权利权利而引发起行政诉讼时，又出现政府机构内部互相推诿、无人应诉的被动局面。因此，依法行政是摒弃国家主义国家主义和实现依法治国依法治国的关键与核心所在。
（6） 国家主义国家主义的权力本位权力本位原则是对市场经济法律法律体系中建立平等平等和自由自由原则的极大阻碍。平等平等和自由自由是市场经济法律法律体系的灵魂所在，也是现代社会社会一切法律法律赖以存在的价值基础。国家主义国家主义崇尚国家权力权力对公民公民个人权利个人权利的直接干预，这就使市场经济法律法律体系的成长过程总是伴随着与国家主义国家主义的不懈斗争。我们并不否认国家对市场经济进行必要干预的合理性合理性，但国家权力权力与公民公民个人权利个人权利之间应该划分一个合理的界限。
2. 国家主义国家主义对我国理念性和大众观念性法律文化法律文化的影响
理念性法律文化法律文化是指在一定的哲学世界观指导下形成的、在特定的国家占主导地位的有关法法和法律法律现象的系统的学说。在一切社会社会中，占统治地位的法学法学理论总是充当着制度性法律文化法律文化变迁的向导。我国的法学法学理论是以马克思主义为指导，以苏联社会主义国家社会主义国家与法法的理论为基础，适当借鉴了大陆法系大陆法系和国民党《六全书》中的技术性成分后综合形成的。应当承认，新中国成立以来的法学法学理论在政治政治上受“无产阶级专政无产阶级专政下继续革命”理论的直接影响，在经济上又以高度集权的计划经济为基础，因此它无法摆脱国家主义国家主义的干扰和渗透，具体表现为。
（1） 对人权人权理论的影响。从人权人权概念的产生和发展过程来看，它总是将个人与国家放在一个相互对立的范畴中来阐释人权人权自身的内涵，并始终将国家权力权力看做是保护和实现人权人权的一种手段。我国的法学法学理论从新中国成立以来一直对人权人权理论持简单排斥的态度。近年来，适应国内外政治政治与社会社会发展的需要，人权人权理论的研究出现了前所未有的繁荣局面。与此同时，人权人权理论的研究中又夹杂着许多国家主义国家主义的思想，其代表性的观点有“主权高于人权人权”、“国家主权是人权人权的基础和前提”等。应当承认，不同的国家性质对人权人权的实现程度具有极为重要的影响，但我们不能据此得出“国家主权高于人权人权”的结论。这种观点的直接错误，在于把全人类的人权人权普遍性普遍性同国家（主权）对人权人权的管辖管辖混为一谈。同时还由于人权人权和国家都是经济关系经济关系的派生物。“从长远历史过程来看，国家本身并不是目的，它是历史发展过程中必然要消灭的东西，也是人权人权充分发展的障碍，是人的充分发展的障碍。因此，无论国家政权对人权人权多么重要，都不能把人权人权看成是从国家权力权力派生出来的、完全从属于国家的。”孙国华主编：《人权人权：走向自由自由的标尺》，113～114页，济南，山东人民出版社，1993。
（2） 对法法的性质和功能问题的影响。新中国成立以来，在大规模疾风暴雨式的阶级斗争中，法法被看做是阶级斗争的一种工具，阶级性成了法法的唯一属性。正是这种将法律法律视为纯粹的实现国家权力权力手段的国家主义国家主义思想的错误指引，在“文革”中导致法法和实施法律法律的司法机关一起被抛弃。十一届三中全会以后，我国法学法学界在法法的性质和功能问题上逐渐完成了从由过去单纯阶级斗争工具阶级斗争工具到社会社会综合调整器这一重大转变，但以权力至上权力至上为价值导向的国家主义国家主义的影响依然存在。
（3） 对法的体系法的体系及其内在结构问题的影响。由于国家主义国家主义总是以国家权力权力为本位，这就使整个法学法学体系和法的体系法的体系出现了公法公法高于私法私法、实体实体优于程序的褊狭结构。受上述理论法学法学的影响，司法实践中普遍存在的“民事给刑事让路”的做法，使公民公民及其他社会社会团体的正当民事权利权利得不到应有的保护。近年来，公安机关频繁插手经济纠纷正是滥用国家权力权力侵害公民公民个人权利个人权利的例证。
大众观念性法律文化法律文化或群众性的法律法律意识，指人们凭借自身一定的经验和知识，在日常的生活体验中形成的有关法法和法律法律现象的感觉、印象、评价和态度。其突出的特点是它的直观性、非理论性和主体的广泛性。国家主义国家主义在我国政治政治和经济活动中最经常、最普遍的表现给我国大众观念性法律文化法律文化留下了极为深刻的烙印。其表现为：其一，公法公法优于私法私法的传统强化了人们“法法即刑刑”的观念，而对刑刑本身的畏惧和心悸又迫使人们不得不远离诉讼去追求诉讼外的和解。所以，“中国人民一般是在不用法的情况下生活的。他们对于法律法律制定些什么规定，不感兴趣，也不愿站在法官法官的面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。他们不要求什么权利权利，要的只是和睦相处与和谐”。［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，487页，上海，上海译文出版社，1984。当然，这几年情况有所变化。其二，国家主义国家主义作为一种广泛存在于意识形态意识形态领域内的观念体系，它在判断公与私、官与民、权与法法等各种范畴时，总是以权力权力为轴心。这对培养适应中国法制法制现代化需要的国民素质无疑是一种无形的阻力。在当代当代中国的司法实践中，假借集体和国家利益利益的名义侵害公民公民个人权利个人权利的现象极为普遍，并进而成为政治政治和司法腐败的一个重要的根源。因此，系统地清理国家主义国家主义对大众法律观念的影响，是实现中国法制法制现代化的必要精神条件。
（四） 国家主义国家主义的衰微与中国法治法治的未来
正确认识和处理国家与社会社会的关系问题是当代当代中国社会转型社会转型期间的一个重大理论问题，也是建立现代法治社会法治社会的一个重要基础。早在19世纪中叶，马克思在批判黑格尔唯心主义法哲学法哲学中所掺杂的国家主义国家主义思想时，率先提出从“现实的人”的活动领域中即市民社会市民社会中去寻找国家与法法存在的基础。他指出：“国家的职能和活动是和个人有联系的”，“国家只有通过个人，才能发生作用”。《马克思恩格斯全集》第1卷，270页；第19卷，30页；第22卷，228～229页，北京，人民出版社，1956，1963，1965。马克思正是从辩证唯物主义的基本原则出发，批判了黑格尔把国家作为大字符号抬高国家、贬低个人的观点，大胆地提出个人才是真正现实的主体，也正是这种“现实的人”才成为国家存在的基础。在1875年与拉萨尔主义的斗争中又一次对德国人传统的“国家迷信国家迷信”展开了批判，并说明“自由自由就是在于把国家由一个站在社会社会之上的机关变成完全服从这个社会社会的机关”。《马克思恩格斯全集》第1卷，270页；第19卷，30页；第22卷，228～229页，北京，人民出版社，1956，1963，1965。直至恩格斯逝世前，他还指出：“在德国，对国家的迷信，已经从哲学方面转到资产阶级资产阶级甚至很多工人的一般意识中去了。”但是，“国家再好也不过是无产阶级在争取阶级统治的斗争胜利以后所继承下来的一个祸害”。同上。显而易见，在这里马克思主义创始人所坚持的是社会主义社会主义，用以对抗国家主义国家主义。他们的这种观点是十分明确和一贯的。
我们反对国家主义国家主义，但我们丝毫不反对国家权力权力存在的历史合理性合理性。正如奥地利经济学派的主要代表人物路德维希·冯·米瑟斯在为自由主义自由主义申辩时说过：“自由主义自由主义与那些否认国家机器、法律制度法律制度和政府机构的观点有着天壤之别。那种将自由主义自由主义与无政府主义思想联系在一起的看法是一个极大的误解。自由主义自由主义认为，国家作为人民的联合体，其存在是绝对必要的，因为国家担负着保护私有财产私有财产，保卫和平这些极为重要的任务。”［奥］路德维希·冯·米瑟斯：《自由自由与繁荣的国度》，韩光明等译，79页，北京，中国社会社会科学出版社，1995。
作为一种思想体系，我们既反对资产阶级资产阶级的国家主义国家主义，也反对资产阶级资产阶级的自由主义自由主义。但同时又要承认两者均包含有某些合理成分。米瑟斯对自由主义自由主义的解释中，就含有重视国家权力权力的合理成分，值得借鉴。前几年，波及全球的亚洲金融危机和俄罗斯金融风暴以及这几年的危机，再次提醒我们要加强政府对金融的宏观调控。此外，市场自身也不能够解决贫富悬殊等一系列由市场竞争带来的社会社会问题。可以说，强化政府在个别领域的宏观调控能力，是建立市场经济体系的必要保证。
既然国家权力权力是必要的，而且在当代当代西方发达的资本主义国家资本主义国家正在增强政府和总统权力权力的历史背景下，我们为什么还要摒弃国家主义国家主义呢？当前，要正确地理解反对国家主义国家主义的必要性，就不能脱离中国法制法制现代化的经济土壤、文化传统文化传统和政治政治背景。公允地说，中国没有产生过真正现代意义上的以市场交换和契约契约自由自由来配置社会资源社会资源的经济运行方式，因此以交换自由自由为基础的平等平等和权利权利意识就得不到充分的发展，这就为维系国家主义国家主义提供了条件。正是这种过于强大的国家主义国家主义，成为我国社会主义市场经济社会主义市场经济、社会主义民主社会主义民主政治政治和社会主义社会主义精神文明精神文明发展的主要障碍；相形之下，法治法治意识和个人权利个人权利观念过于微弱。与此不同，西方资本主义国家资本主义国家在经历几百年自由自由资本主义发展的历史之后，以个人为本位的权利权利观念已成为一种厚重的文化文化积淀散存于社会社会的各个领域，与此同时，以自由自由和平等平等为核心的权利权利体系的过度膨胀又反过来要求国家权力权力的适度干预。总之，国家与社会社会发展的内在法则昭示我们，当国家权力权力尚未融合于社会社会之中，并足以维系社会社会自身健康地发展时，这种国家权力权力的存在不仅是必要的，而且是合理的。
[MZ(3]二、 中国法律文化法律文化传统与国家主义国家主义[MZ)]
在“依法治国依法治国”的时代背景之下，对中国法律文化法律文化传统的研究具有极为重要的意义。因为理解中国法律文化法律文化传统是对现实的法制法制建设进行规划和作出评价的一个基本前提。
所谓国家主义国家主义，指的是以国家权力权力为核心，以“权力至上权力至上”为价值基础的一种普遍存在于社会社会意识形态意识形态领域内的观念体系。吕世伦、贺晓荣：《国家主义国家主义的衰微与中国法制法制现代化》，载《法律法律科学》，1999（3）（总第95期），6页。
在中国法律文化法律文化肇始之初，便融入了国家主义国家主义的基因。此后漫长的历史岁月中，国家主义国家主义又不断发展、成熟，融入中国社会社会的政治政治法律法律体制和意识形态意识形态之中。近代以来，在中国社会社会与外部文明冲突与吸收的过程中，国家主义国家主义经历再一次嬗变，获得新的存在方式。于是，国家主义国家主义成为中国法律文化法律文化传统中最经久不衰、影响最为深远的传统之一。
（一） 中国独特的地理环境地理环境与国家主义国家主义的内在关系
考察中国历史的进程，可以看到作为国家主义国家主义政治政治法律法律表现的中央集权制度很早就形成，并且成为中国历史发展的主流。中国国家主义国家主义的萌发与中华文明所处的独特地理环境地理环境有着直接的关系。笔者不是简单的“地理环境地理环境论”的赞同者。但是我们注意到，即使在今天生产力生产力高度发达的情况下，人类的经济行为行为依然对自然环境有着高度的依赖，不同国度的经济结构和产业布局体现出与地理环境地理环境相对应的巨大差别。而在人类文明初期，在人类生产力生产力极为落后的情况下，地理环境地理环境对人类经济行为行为从而对政治政治法律文化法律文化的影响，更是不可低估的，甚至可以认为是决定性的。
中华文明展开于黄土高原上的黄河流域。绵细而肥沃的黄土，使得在文明之初仅仅使用原始农具就可以进行精耕细作。这样，中华文明发源之初，就有了鲜明的农业文明的色彩。商朝和周朝的立国，都是以农业为基础的。（夏朝情况无出土文物可考。但从文字记载来看，也是农业型的文明。）
黄河的中游由北至南将黄土地区分为两半，并接受几条支流的汇入。其结果是黄河的流水中夹带大量的泥沙。所以黄河经常有淤塞河床，引起堤防溃决泛滥，造成大量生命与财产损失的可能。河水的流量在洪水期间和枯水期间幅度的变化又大，更使潜在的危机经常恶化。黄河的壅塞与泛滥，客观上需要个高度中央集权的政权，能够有效地调动全国的资源资源，指挥众人兴修水利，使社会社会发展获得必要的安全。而当周王的权威权威不能达成这种任务时，必然将出现新的中枢权力权力。
《春秋》中有一段记载，提及公元前651年，周王力不能及，齐侯于是召集有关诸侯互相盟誓，不得修筑有碍邻国的水利工程，不在天灾时阻碍谷米的流通。但盟誓归盟誓，会后各国依然是自行其是。《孟子》一书中提到治水有11次之多，可见其重要性。其中一段更直接指责当时人以洪水冲刷邻国的道路。从中不难看出洪水与黄河流域即黄土地带牵连一贯的关系。所以，孟子说天下“定于一”，也就是只有统一，才有安定安定。黄仁宇：《中国大历史》，22～23页，北京，生活·读书·新知三联书店，1997。
我们再来看气候的影响。中国内陆是典型的温带季风气候，全年绝大部分降水集中于夏季的3个月之内，而且这种降水缺乏规律规律性，各年之间变化极大，因而霪雨为灾和赤地千里经常是交替出现。古人的史书内提到六岁必有灾荒，十二年必有大饥慬。《史记·货殖列传》，载《史记》，923页，长沙，岳麓书社，1988。在1911年前的两千一百一十年内，有官方记载的水灾有1621次，旱灾有1392次。亦即无间断的平均每年有灾荒1.392次。黄仁宇：《中国大历史》，21页，北京，生活·读书·新知三联书店，1997。
翁文波先生所著的《天干地支经历与预测》一书中全文转录了中国古代预测天气变化和农业收成为主要内容的《娄景历》。《娄景历》以歌诀的形式指出，随着时间的变化，在一甲子之内，涝、旱、蝗、雹等自然灾害交替出现；与之相随，农业收成发生丰歉相间的周期性变化。翁文波、张清编著：《天干地支纪历与预测》，北京，石油出版社，1993。转引自吕世伦：《法理的积淀与变迁》，765页，北京，法律出版社，2001。
在《春秋》里，经常有军队越界夺取收成的记载（如公元前720年郑国“取温之麦”）。饥荒时拒绝粮食接济，也经常成为战争的导火线。不难想象，当时各大国比那些较小的国家占有明显的优势。它们所控制的资源资源能够在灾荒时发生更大的功效。所以吞并战争得到广泛支持。黄仁宇：《中国大历史》，25页，北京，生活·读书·新知三联书店，1997。
此外，还有一个因素在推动着中国统一的进程，促成中央集权的发展。我们知道，季风所携带的水分在沿途变为降水，经过中原地区进入西北之后已成强弩之末，降水骤减。由此造成游牧文明与农业文明的分野。游牧民族与中原农业地区人民的冲突，则成为贯穿中国历史的一条主线。在气候不利，牧草稀疏，牧畜大量死亡的年份，游牧民族不由自主地要南下侵掠。而且极易得手。因为，农业生产收获是一年一度的，而产品的消费是逐步进行的。农民手中通常有半年左右的存粮。公元前3世纪的战国时代，这种威胁已相当严重，这时已有将北方几个小国家所筑的原始形态的土壁（最初的长城）接起来构成一座整体的城塞的必要。这项工程最终在秦始皇执政时期以暴力为手段征发民夫完成。可见，这种国防上的需要，也成为促成中央集权的一个重要因素。参见《马克思恩格斯全集》第3卷，25～26页，北京，人民出版社，1960。
正是鉴于上述原因，中国两千年来的历史，才能够以统一和集权为主题写成。但我们也不难发现，中国在辽阔疆域内迅速实现统一，实在是特定条件下一种政治政治上的早熟。在当时的经济水平和技术条件下，如何管理在地域上如此辽阔的国家，的确是一个需要令君主及其幕僚们耗尽脑汁的问题。
在技术非常落后、制度创设不能完全展开的条件下，要在农业社会社会的基础上行使一个大国繁重的国家职能国家职能，建立一个以权威权威为主导和义务义务为本位的社会社会就成为当然的选择。义务义务自下而上，捍卫着高居于社会结构社会结构金字塔尖的皇权。国家的一切决断权力权力自上而下，“法自君出法自君出”，“恩出自上”，“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”。为了解决落后的生产力生产力与早熟的庞大统一国家的职能行使之间的矛盾，建立强大的中央行政权行政权威权威来主导整个社会社会，令臣民放弃自己的权利权利而对国家负无限义务义务，并以义务义务体系而不是权利权利义务义务统一的制度来构建整个社会社会框架，就成为必然的选择。
秦朝是中国历史上第一个统一的国家形态。其建立之速和灭亡之速，在中国历史上是被人们反复提到的话题。秦人为管理一个统一国家所做的尝试性努力，在今天仍然有研究的必要。历史所记载的“书同文、车同轨”，发行统一的货币，统一度量衡等，实际上是为管理一个大国做必要的技术手段上的准备。秦人所做的努力远不止于此。我们知道，秦国能在诸国之中脱颖而出，最终并吞六国，其根本原因是同自孝公以来根据法家学说法家学说进行的改革分不开的。在战国时代，七国都意识到了改革的必要并进行了程度不同的尝试，但秦作为后起的国家，在利益利益格局调整和制度创设方面走得最远。法家学说法家学说一直是秦的国家哲学。统一后的秦朝，仍旧以法家学说法家学说为指导，为管理一个统一国家进行了制度设计上的尝试。秦始皇封禅立石时自称：“治道运行，诸产得宜，皆有法式”，《史记·秦始皇本纪》。而指斥者则说“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”《盐铁论·刑刑德》。。1975年在湖北出土的睡虎地秦墓竹简，也印证了这样的结论。我们注意到，秦时全国的人口人口在2000万左右，而被征发修长城、筑驰道、建阿房宫和骊山陵墓、戍守五岭的人力就超过了200万。《文献通考·兵考》。由此不难看出，在秦实现国家统一之后，适应管理统一国家的需要，国家职能国家职能疾速扩张。而这种扩张的规模，在短期内却超过当时经济发展所能承受的限度。所以，秦法之苛酷，征敛之繁重，在历史上是闻名的。由是遂生民变。秦王朝建立十余年后便在农民起义中土崩瓦解。汉初的统治者鉴于秦的教训，在国家职能国家职能上采取了收敛的方针。无论是黄老之学的兴盛，还是汉初因休养生息而出现的“文景之治”，都与这种收敛有着直接的联系。汉朝的政治政治法律制度法律制度，本质上仍然是“汉承秦制”，在维护中央集权上也是一脉相承的。
自西周至秦汉是中国政治政治法律制度法律制度的形成时期，这一时期统治者在制度创设方面的尝试和治国的经验，在此后几千年的时间里为中国历代的统治者所因袭。虽然有统一与分裂的周期性震荡和改朝换代的兴废更替，但是国家主义国家主义的传统长盛不衰，并且在制度上日趋成熟和完善，至隋唐为其顶峰，并迁延至明清。
（二） 国家主义国家主义与中国意识形态意识形态的嬗变
中国真正意义上的统一虽然是在秦朝完成的，但为统一所做的准备可以上溯至传说的神话时代。中国的第一个国家形态出现在夏朝。而夏的开国君主启的父亲，即传说中的禹，是一位率民众治理水患的英雄。可见，中华文化文化肇始之初，就已经埋下了公共需要促使国家早熟和民众服从权威权威的基因。
至商，统治者开始把祖先崇拜与上天崇拜结合起来，将自己的祖先与自然的神灵、万物的统治者——上帝合而为一，发展出最初的神权政治学政治学说，为强化皇权和国家权威权威奠定了最初的理论基础。
西周是中国政治政治法律文化法律文化特点初见雏形的时期，其突出成就有二：一是宗法制度宗法制度的建立，二是礼治礼治传统的开创。宗法制度宗法制度是一种以血缘关系血缘关系为纽带的家族组织和国家制度相结合，以保证血缘贵族世袭统治的政治政治形式。宗法制度宗法制度所创立的家国一体的社会结构社会结构，强化了国家权威权威，把人基于先天血缘关系血缘关系产生的权利权利义务义务关系扩大化为人对于国家的全面义务义务关系，强化了每个人的身份角色和义务义务内容。而礼治礼治的出现和完善，更要求每个社会社会成员根据社会社会为自己规定好的身份来扮演自己的社会社会角色，尽自己的社会社会义务义务。
春秋战国是中国历史上大动荡大调整的时期。列国纷争的同时，出现了思想的百家争鸣，各学派无不想获得各国当权统治者的认可和支持，著述游说之风大盛。在战乱不止的情况下，受到青睐的首先是以邹衍为代表的阴阳家和以苏秦、张仪为代表的纵横家。不过阴阳家在当时主要是以五德终始学说为统一制造神秘主义的根据，而纵横家更像一种在当时列国争雄的环境中维护多极格局还是单极格局的“国际”战略。当时影响最大的实际是儒、墨、道、四家。这四家学说由于各自主张的不同，经历了不同的命运。
法家的代表人物是管仲、商鞅、李悝、慎到、申不害、韩非等人。法家学说法家学说由于主张绝对的君权和法法、术、势相结合治国的理念，受到在统一战争中力图崛起的秦朝的关注，最终成为秦的国家法哲学法哲学。如果我们跨越国家和时代去比较，就会发现法家学说法家学说同近代以来西方实证主义分析法学法学派的观点有诸多“神似”之处。如法家认为，“法者，编着之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”《韩非子·难三》。这与分析法学法学派对法律法律抛开价值判断价值判断，从现象角度进行研究的观点十分接近。法家“性恶论”的人性人性假设和“趋利避害”的法律法律实现模式假设与分析法学法学派“功利主义”的学说也颇有相通之处。法家学说法家学说在中国漫长的封建社会封建社会里一直是统治者所奉行的治国圭臬。只不过法家学说法家学说对人性人性的解剖和对君权的张扬过于露骨，以致随着统治者政治政治艺术的成熟，法家学说法家学说不再被公开地提倡，而是隐藏到后台，形成中国历史当中“阳儒阴”或“外儒内”的传统。
儒家学说儒家学说的代表人物是孔子和孟子，主张“克己复礼”、“贵贱有序”、“为政以德为政以德”。儒家学说儒家学说中“克己”和“贵贱有序”的思想，实际上已经包含了为中央集权服务和为义务本位义务本位社会社会进行理论论证的学术基因。但孔、孟在他们生活的当代当代，儒家学说儒家学说并未受到统治者很高的推崇。司马迁讲“仲尼厄而作春秋” 司马迁：《报任少卿书》，载《古文观止》，211页，北京，中华书局，1987。，一个“厄”字，形象的概括出孔子及其学说在当时的命运。孟子也是游说诸侯而未得见用。究其原因，主要有两个。第一，儒家学说儒家学说是治天下的学问而不是争天下的学问。在当时战乱频仍、兼并不止的条件下，诸侯关心的首先是如何强大起来，还顾不上谈论仁义礼智。因此，儒家学说儒家学说受到冷落就在所难免。第二，孔孟的儒家学说儒家学说中不仅有为中央集权服务的成分，也有限制和对抗皇权的成分。最初的儒家学说儒家学说不仅主张在下者对在上者负有义务义务，在上者同样对在下者也有一定义务义务。在家庭家庭内部是要求“父慈子孝，兄友弟恭”。国家和社会社会生活中要求臣民对君主忠实地履行自己的义务义务，而君主亦需爱护自己的臣民，勤于政事。孔子主张“为政以德为政以德”，并极力美化中国传说中上古时代的部落联盟首领，实际上是对统治者的道德水准提出了很高的要求。孟子则更进一步，提出了“民为贵，社稷次之，君为轻”《孟子·尽心下》。的“民本民本”思想。因此，儒家学说儒家学说在其开始阶段，尚不能够很好地为中央集权服务。直至汉代，统一的中央集权国家初步建立起来，建立与之相适应的意识形态意识形态也逐步成为形势的需要。在这个时候，董仲舒对儒家学说儒家学说进行了较大的改造，使之更适合于建立中央集权国家的需要。董仲舒提出“天子受命于天，天下受命于天子”，董仲舒：《春秋繁解·为人者天 》。并用天尊地卑、阳尊阴卑的观点，论证君臣、父子、夫妇的主从关系。提出“王道之三纲可求之于天”董仲舒：《春秋繁露·基义 》。使三纲神圣化、神秘化。既然三纲可求之于天，因此，违背三纲必将受到天的谴责。从此，以维护君权为核心的三纲便成了礼的最本质的概括和国家礼必须遵循的原则。在董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”《汉书·董仲舒传》。的主张得到汉武帝的采纳之后，儒家学说儒家学说正式取得了在意识形态意识形态领域的统治地位。在以后漫长的封建社会封建社会里，随着儒家地位的不断提升，这种为中央集权服务的特征越来越浓。至明朝，皇权的专制发展到顶峰，而意识形态意识形态领域的这种义务本位义务本位和国家主义国家主义也发展到了顶峰。明太祖朱元璋因为孟子的“民本民本”思想而下令将孟子的牌位撤出孔庙，取消“配享”的地位，并声称如果这人（孟子）在当代当代，非办他不可。转引自吴晗：《朱元璋传》，188页，北京，人民出版社，2004。
道家学说道家学说的代表人物是老子和庄子，其学术思想集中体现在老子的《道德经》中。老子强调自然规律规律“道”的作用，崇尚清静无为。很多人由此认为道家学说道家学说是主张消极的。我们对此持不同意见。老子崇尚清静无为，并非是出于消极的立场，而是因为老子认为“道”本身是非常难以认识和把握的，因此他反对人们根据自己的主观意愿去改造这个世界，而是要顺应规律规律的作用。所以老子说，“为者败之，执著失之。是以圣人无为，故无败。”《老子》第六十四章。近世西方的一些汉学家在研究了老子的思想之后，认为老子的学说与以亚当·斯密为代表的古典自由主义古典自由主义的经济学思想颇有相似之处。老子反对统治者无休止征敛和干预。他说：“天下多忌讳而民弥贫”。《老子》第五十七章。在汉初特定的条件下，老子的学说成为统治者实行休养生息政策政策的理论依据。在以后的历史发展中，道家思想起到了两个作用。第一，道家学说道家学说成为儒家积极入世思想的一个重要补充。第二，每到王朝更迭和动乱纷起的时候，道家的人物都特别活跃。
墨家学说墨家学说的代表人物是墨翟，代表着下层平民劳动者的利益利益。墨子提出“兼爱”、“非攻”的思想，主张“兼相爱，交相利”，《墨子·兼爱中》。反对“攻伐无罪之国”。《墨子·非攻下》。墨子提出“尚贤”的政治政治主张，即“不党父兄，不偏富贵，不嬖颜色；贤者举而上之，富而贵之，以为官长；不肖者抑而废之，贫而贱之，以为徒役”。《墨子·尚贤中》。墨子还提出“尚同”的思想，坚持以“刑刑政”等“壹同天下之义”，改变混乱的政治政治状况。针对当时流行的宿命论、讲排场、重礼仪、厚丧葬等学说，墨家提出“非命”、“节用”、“非乐”、“节葬”等理论。在春秋动荡的形势里，墨家学说墨家学说在中下层百姓中有强大的号召力，影响巨大。当时儒墨并称“显学”。墨家学派同时以组织严密而著称，也有些历史学家称其为后世黑社会社会的雏形。但是墨家学派的思想由于包含了一定的平等平等观念和限制君主的思想，所以不适合为中央集权服务。秦汉以后，墨学渐微，终成绝响。也有学者曾经感叹说，如果墨学能够发展起来，中国历史可能是另外一个样子。但是一种学说能否繁荣，归根到底还在于能否适应形势的要求。是中央集权的需要，决定了各家学说的兴衰。
所以，经过较长时期的互动与整合，中国的国家主义国家主义终于找到了为其服务的意识形态意识形态。这就是以儒家为主，儒、道、三家并立。儒主德治，法法主刑刑杀；儒主阳刚，道主阴柔。三家相互为用，共同为中央集权和义务本位义务本位的社会结构社会结构服务，只是各自立论有所不同而已。司马谈在《论六家要旨》中指出：“阴阳、儒、墨、名、道德，此务为治者也，直所从言之异路，有省不省耳”司马谈：《论六家要旨》，载《史记》，941页，长沙，岳麓书社，1988。（司马谈是司马迁的父亲，《论六家要旨》一文保存在《史记·太史公自序》里。）。
（三） 国家主义国家主义与中国对大陆法系大陆法系的继受
在纯粹的中华法系于近代被迫与外部世界融合之际，中国在颇大程度上继受了大陆法系大陆法系。对于其中的原因，学术界曾经简单地归结为清朝政府聘请了大陆法系大陆法系国家的法学法学家来中国帮助立法所致。这样的解释是肤浅的，完全陷入了以偶然因素解释历史进程的观念。难道我们可以这样假设：如果当年清政府聘请的英美法系英美法系国家的专家，那么中国就将继受英美法系英美法系了？这样的假设显然不能成立。历史的运动背后应有必然性在起作用。我们认为，要从文化文化背景上来研究中华法系与大陆法系大陆法系的融合。中国与大陆法系大陆法系国家的确有许多相近或相同的文化文化背景。从政治政治上来说，两者都曾有过中央集权制和君主专制的历史。这是中华法系与大陆法系大陆法系融合的最重要的原因。法律法律是统治阶级意志的体现，它与政治政治体制的关系最为密切。法律法律当然是经济关系经济关系的记录，但法律法律与经济之间毕竟还有一个中介，这就是政治政治体制。研究中华法系与大陆法系大陆法系的关系，不能不着眼于两者的政治政治体制和政治政治观念。
美国的约翰·亨利·梅利曼教授在《大陆法系大陆法系》一书中指出，英美法系英美法系和大陆法系大陆法系的一个重要区别是，前者盛行的是极端个人主义个人主义观念，而后者盛行的则是国家主义国家主义观念。［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系大陆法系》，顾培东、陆正平译，19页，北京，知识出版社，1984。中国近代之所以选择大陆法系大陆法系，是因为两者有着相近的国家主义国家主义观念。
大陆法系大陆法系国家主义国家主义观念是近代资本主义政治政治、经济发展的产物。中世纪末期欧洲各国市场经济的发展，在政治政治上迫切需要建立统一的中央集权制国家。因为不统一就无法形成统一的市场。对欧洲来说，国家的统一意味着消灭领地分封制，加强中央的权力权力，对外则保持国家的独立，实行民族自决。为了实现由封建制向统一民族国家的转变，需要求助于一种思想。“国家主义国家主义观念的出现，正好迎合了这种需要。”同上书，21页。不能说英美法系英美法系国家没有一点国家主义国家主义，但“欧洲大陆远比英国更为强烈、更为自觉地强调国家实证主义。原因不外乎两点：首先在于英国革命的软弱性、缓慢性和开化性。在英国，许多封建主义的形式得到保留，但这些形式实质上已经发生变化；旧日教会的外貌仍然残存，但宗教宗教对立法的内容和形式的影响已经消失得无影无踪。另一个更重要的原因是，英国受土生土长的普通法的影响极大。英国普通法是沿着一条完全不同于大陆共同法的道路发展起来的，没有受到国家主义国家主义、民族主义、实证主义和主权论的排斥。”同上书，23～24页。
根据梅利曼的论述，国家主权是国家主义国家主义法律法律表现的根本内容。它包括两大要素：第一，没有国家的许可，国家之外的任何力量都不能制定超越国家之上的或在国家内部生效的任何法律法律。“集权制国家发展的普遍趋势是，国家作为拥有绝对的对内对外权力权力的主体，是法律法律产生的唯一来源，”同上书，22页。第二，“只有国家才能享有立法权立法权，国家内部任何个人或团体都不能创制法律法律。”同上书，24～25页。总之，立法权立法权必须为国家垄断，其他任何机关都不得染指。
需要指出的是，欧洲大陆是在中世纪末期逐步结束封建领主割据，建立中央集权制，从而产生国家主义国家主义观念的。而中国早在秦朝，即封建社会封建社会初期就消除了诸侯割据的局面，建立统一的中央集权制国家，随后产生了与之相适应的“大一统”观念。中国古代的“大一统”观念的内容主要有如下两点：第一，“大一统”理论把皇帝和臣民的关系、中央和地方的关系视为树干和树枝、本和末的关系，因此处理这些关系的原则是“强干弱支、大本小末”。在中央和地方关系上，不断强化中央权力权力，弱化地方势力。在家族与国家关系上，凡是家族利益利益与国家利益利益相冲突时，总是前者要让步于后者。在个人利益利益与国家利益利益发生冲突时，个人的利益利益更是要无条件的让步。第二，皇帝垄断国家立法权立法权。中国古代在中央一级有分工明确而且比较稳定的行政机关和司法机关，但却没有一个常设的立法机关。皇帝代表国家牢牢垄断着立法权立法权。郝铁川：《中华法系研究》，197～199页，上海，复旦大学出版社，1997。
不难看出，中国古代“大一统”观念与大陆法系大陆法系的国家主义国家主义观念在强调中央集权和国家对立法权立法权的垄断方面有相似性，因此我们不妨称“大一统”观念为中国的国家主义国家主义。由于这个缘故，清末法制法制改革时，改革派明确地以国家主义国家主义作为改革的指导思想。当时如梁启超梁启超：《国家思想变迁异同论》，《饮冰室合集》。、孙中山曾琦：《悼孙中山先生并勖海内外革命同志》，见辽宁大学哲学系中国哲学史研究室编《中国近代哲学史资料汇编续集》第八册。等思想家、政治政治家也都有强烈的国家主义国家主义观念。
除了传统延续的影响以外，当时特定的时代环境也促使了国家主义国家主义观念的加强。首先是近代中国面临着严重的民族危机。人们都希望富国强兵，抵御外侮。其次是近代军阀混战，国家四分五裂，人民苦不堪言。因此人们都希望尽快结束这一局面，建立真正的统一国家。第三，中国是在西方列强打开国门和被迫进行（外发型）的现代化的国家，要使中国尽快富强，必须由国家采取自上而下的一系列改革，进行资本积累，走国家资本主义的道路，推动现代工业体系的建立和经济发展。郝铁川：《中华法系研究》，200～201页，上海，复旦大学出版社，1997。第四，在当时条件下，国家主义国家主义观念容易与中国传统的“忠孝节义、舍身报国”的观念相共鸣，受到大部分人的拥护。
另外，再从技术的角度看，中华法系与大陆法系大陆法系也颇多相似和可沟通之处。主要表现在三个方面。首先是法典法典编纂观念。法典法典的有无不是区别大陆法系大陆法系和英美法系英美法系的标志。真正的标志是所谓“法典法典编纂观念”，即：国家立法一元化；制定新的法典法典是新社会社会和新政府确立的标志；防止司法机关问津立法。这个特征不仅大陆法系大陆法系国家有，在我们中华法系中也有类似的情况。其次是相近的思维方式，即要求由立法机关掌握立法，而司法机关掌握司法，法官法官酷似一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅仅是为解决各种争讼事实事实，从现存的法律法律规定中寻觅显而易见的法律法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个相应的法律法律条款，把条款与事实事实联系起来。整个审判过程被框于学究式的形式逻辑的三段论式之中。不过与西方大陆国家不同的是，中国传统社会社会的审判有较多的弹性。再次是相近的审判方式。大陆法系大陆法系国家审理案件采用职能主义而非当事人主义的纠问式程序，法官法官起主导作用。法官法官通过主动讯问当事人，查清事实事实，作出判决。中华法系的审判方式中，法官法官同样居于中心地位，主导整个审判程序。而在定罪量刑刑方面，则以法官法官的直觉经验为出发点。郝铁川：《中华法系研究》，201～210页，上海，复旦大学出版社，1997。
综上可以看出，大陆法系大陆法系和中华法系不仅在理念层次上有国家主义国家主义的共同价值取向，而且在技术层面也有许多共同点。因此中华法系对大陆法系大陆法系的继受，就成为一种必然的选择。
（四） 国家主义国家主义对新中国的影响
如果放在一个很长的历史运动过程中去考察，则新中国的成立是中国历史上国家性质最剧烈最根本性的一次变革。但是在这个过程中，未曾完全中断的传统正是国家主义国家主义。我们认为，国家主义国家主义倾向在新中国政治政治法律法律领域的延续主要原因有以下几个方面。
第一是中国经济和思想文化文化的基本条件没有发生变化。这主要是指在生产力生产力尚未获得高度发达、从事手工方式劳动的小农仍占人口人口大多数。诚如马克思所说：小农的自发要求并不是民主、自治和法制法制，而是支配这一切的政治权力政治权力，是对权威权威的高度迷信。马克思：《路易·波拿巴的雾月十八日》，载《马克思恩格斯全集》第8卷，217～218页，北京，人民出版社，1961。这些都决定了中央集权的国家政治政治结构还必须延续下去。
第二是苏联的影响。新中国走上社会主义社会主义道路，而苏联是社会主义社会主义的典范。中国在政治政治体制构建方面搬了不少苏联的东西，《邓小平文选》第3卷，178页，北京，人民出版社，1993。而苏联社会主义社会主义模式的突出特点正是高度的中央集权。这个问题主要地不能归结为国家领导人政策政策的失误，而主要是因为当时帝国主义包围的严峻情况，再加上没有现成的经验可资借鉴。
第三是战争经验的影响。新中国成立以后，大批干部都是从根据地的战争环境一下子接管城市和各要害部门，因此习惯习惯于用管理军事的思维展开国家管理活动。军事体制的突出特征就是高度集中统一，下级以高度服从上级为本职。
第四是中国经济发展所要解决的任务和当时的条件所需。任何一个国家经济的现代化都需要有一定量的资本积累。新中国成立后的历史条件决定了中国的资本原始积累问题只能通过对内积累的方式解决。这就是在全民持续30多年低水平生活的基础上，国家实际上依靠集中全国人民（特别是农民）的一部分消费资料来完成积累，造就整个国家的工业体系。
从国家主义国家主义的角度出发，可以帮助我们理解新中国成立以来的一些重大问题。
第一，计划经济体制计划经济体制的问题。这主要是依靠自上而下的行政权力权力体系进行的。对计划经济本身应该进行实事求是地分析。它既不应像改革开放改革开放前那样被神化，也不应像1992年以后一样被一些人猛泼脏水，横遭诟病。我们应当放到具体的历史环境中客观地认识计划经济。另外，还必须注意，现代的市场经济特别是社会主义市场经济社会主义市场经济又是不能完全摆脱国家计划干预的。市场经济并不是自足的体系，它有本身的局限性和负面作用，特别是极易引起社会社会的两极分化两极分化以及社会社会秩序的混乱。可见，绝对排斥国家的经济计划是不可取的。
第二，民主太少，缺乏法治法治。国家主义国家主义历来是同民主和法治法治相对立的。诚如邓小平所指出的：“在过去一个相当长的时间内，民主集中制没有真正实行，离开民主讲集中，民主太少。”《邓小平文选》第2卷，144页，北京，人民出版社，1994。“离开民主讲集中”恰恰是国家主义国家主义的典型表现。这样的“集中”主要是“党政不分”，把党的一元化领导当作党统揽一切。而党的领导党的领导权又操于个别领导人手中，忽视集体领导和人民群众的民主权利权利。民主是法治法治的前提，民主太少，当然也就谈不到什么法治法治了。于是便造成一种反常的现象，即“法律法律很不完备，很多法律法律还没有制定出来。往往把领导人说的话当作‘法法’，不赞成领导人说的话就叫做‘违法违法’，领导人的话改变了，‘法法’也就跟着改变。” 同上书，146页。1957年“反右派运动”之后，不要法治法治要人治人治的倾向日趋严重。例如，1958年8月召开的北戴河中央政治政治局的扩大会议上，毛泽东主席明确地说“不能靠法律法律治多数人，要靠养成习惯习惯。”“我们基本上不靠那些，主要靠决议，开会，一年四次，不靠民法刑法来维持秩序。”刘少奇副主席也插话说：“到底是法治法治还是人治人治？法法实施靠人，法律法律只能作办事的参考。”转引自俞荣根：《艰难的开拓》，45～346页，桂林，广西师范大学出版社，1997。
与人治人治主义指导思想相一致的，还有司法不独立、重义务本位义务本位轻权利本位权利本位、权大于法权大于法、以政策政策代替法法、国家机关国家机关的活动不讲程序、经常侵犯公民公民权利权利等诸多问题。
第三，“左”的思想错误。新中国成立50年来中国在社会主义社会主义道路上所经历的曲折，绝大多数与“左”的错误有关。以至于邓小平在1992年南行讲话中有针对性地指出，“要警惕‘右’，但主要是防止‘左’”。《邓小平文选》第3卷，375页，北京，人民出版社，1993。有不少人把“左”归结为工作中的冒进主义，这是值得商榷的。因为只要对中华人民共和国国史稍有了解就会知道，“左”并不总是冒进的，“左”有时是相当保守的。从国家主义国家主义的角度来理解“左”的错误，似乎更能揭示 “左”的本质，由于整个国家政治政治结构中国家主义国家主义倾向占主导地位，“左”的错误容易受到鼓励乃至纵容。在20多年中只反“右”而不反“左”，所以“宁左勿右”的观念和做法愈演愈烈，以至于导向“文革”那样严重的错误。
当然，在我们指出国家主义国家主义对中国影响的问题时，仅仅看到其消极性是不全面的。实际上，它也有积极性的一面。主要表现在：其一，得益于国家主义国家主义的整合使用，以中华人民共和国的成立为标志，结束了一百余年半封建半殖民地社会社会的纷乱和动荡状态，实现国家的统一，为中华民族的振兴和崛起提供了一个相对安定安定的环境。其二，中国在既无法进行资金的对外原始积累，亦无法进行对内的自发地原始积累的情况下，依靠国家主义国家主义的经济政策政策，强有力地调动社会社会的人力和物力资源资源，使新中国成立后在较短的时间内积累起可观的社会社会资本，建立起初步的工业化体系，并使科学技术有长足的进展。其三，国家主义国家主义有效地促成新中国强大的国防力量和激发中华民族保卫国家的士气，从而使物质条件极差的中国军队能够赢得像“抗美援朝”战争那样辉煌的胜利，维护了国家的主权和领土完整，提高了新中国的国际地位。但是需要注意的是，国家主义国家主义这种积极性是同几十年人民革命战争的传统相联结的，因而它很难长期地保持下去。
应该清醒地懂得，我们国家奉行的是社会主义社会主义，而社会主义社会主义的萌芽标志，恰恰就是把几千年来传统的国家主义国家主义作为自己的直接对立物。社会主义社会主义的基本主张是使国家重新回归社会社会，即回归于作为社会社会主体的全体人民群众的手中。社会主义社会主义的本质决定了，它的国家（无产阶级专政无产阶级专政）唯一能够采取的政治制度政治制度是高度发达的民主制民主制，其特点是人民群众当家做主，自己管理自己的事务。人民群众管理国家和维护自身利益利益，又只能通过法治法治来实现。今天，我们评价和批判国家主义国家主义的重要意义，正在于使国家走上完全地服从和服务社会社会的道路，以便为社会主义民主社会主义民主和社会主义法治社会主义法治开拓广阔的发展前途。
[MZ(3]三、 司法权力权力运行中的国家主义国家主义影响[MZ)]
（一） 正当程序正当程序
以市场配置社会资源社会资源的经济运行方式，激发了当代当代中国制度性法律文化法律文化和观念性法律文化法律文化的双重变迁，其中以解决社会社会冲突为己任的司法权力权力的运行方式，已成为这场变迁过程的核心和关键。社会社会冲突各方对一国法律制度法律制度内在精神的理解及感悟，总要受制于司法裁判的最终导引，而司法权力权力运行的过程本身又载负着有关成员对一国法律制度法律制度的渴望和期盼。因此，研究和分析当代当代中国司法权力权力运行的价值取向，既能为当前正在进行的司法改革提供必要的理论依据，又能为大众参与司法活动培植全新的程序法理念。
中国传统法律文化法律文化的重要表现之一，就是司法权力权力的运行体系建立在国家主义国家主义的基础之上。新中国成立初期，受中央高度集权的计划经济体制计划经济体制和“疾风暴雨”式的群众性的阶级斗争的影响，我国司法权力权力运行的内在结构和价值取向难以摆脱“权力至上权力至上”为核心的国家主义国家主义的困扰。所以，系统地剖析和清理司法权力权力运行过程中的国家主义国家主义倾向，是完成当前司法改革任务的必要条件之一。
司法的功能（Judicial Function）在《布莱克维尔政治学政治学百科全书》中被界定为：“在诉讼当事人双方的争执中听取和评判案情并作出最后裁定的能力。”［英］戴维·米勒等编：《布莱克维尔政治学政治学百科全书》，377页，北京，中国政法大学出版社，1992。司法权力权力的上述功能，隐含着司法权存在的两大必要条件：其一，利益利益冲突。利益利益冲突是当事人双方产生纠纷和争执的主要事由。而一定的社会社会秩序，既是法律法律的基本价值之一，又是社会社会生活的必要条件。因此，秩序与冲突的对立统一便成为社会社会进步的直接动力。“冲突本身并不会彻底根除。冲突实际上会产生许多能使人类生活更具实际意义的东西。没有冲突，社会社会就会呆滞，就会灭亡。关键在于社会社会必须对冲突进行适当的调节，使冲突不以将会毁掉整个社会社会的暴力方式而进行。”［英］彼得·斯坦等：《西方社会社会的法律法律价值》，38页，北京，中国人民公安大学出版社，1989。其二，合法暴力。合法暴力的存在，是司法权生成的又一必要条件。原始社会社会的“同态复仇”，因缺乏某一特定地区内的合法暴力，使冲突双方的胜败不具有终局性。罗马法罗马法早期的历史已经表明，合法暴力和“公共权力公共权力”的产生是司法权萌生的必要条件。彼得·斯坦等在论述法律法律与秩序时谈到：“人们所知的罗马法罗马法中最早的程序法形式也表明，它本身是作为以和平方式解决极为危险的纠纷的手段而产生的。关于决定诉讼双方谁对争议物拥有所有权的最早的诉讼形式，系源于一种很有特色的、在对立双方之间进行并受到地方长官干涉的殴斗。双方将争议标的提交给地方长官，每一方都毫不含糊地声称它属于自己，并将自己的权杖指向标的物，表明决心以武力方式实现自己的要求。地方长官对双方所说的第一句话便是‘你二人，皆离之！’再经过一些手续，双方间的争议在一个公民公民的参与下，得到解决。这个公民公民须由争议双方协议选出，由他来检验各种证据证据并作出最后决定。这样，地方长官的干涉起了一种象征性的作用，表明使用社会社会权力权力来防止暴力冲突的产生。从此，法律法律程序引人注目地取代了暴力冲突”。［英］彼得·斯坦等：《西方社会社会的法律法律价值》，40页，北京，中国人民公安大学出版社，1989。但是，利益利益冲突和合法暴力仅仅构成司法权存在的初始条件，它离近代“三权分立三权分立”意义上的司法权所蕴涵的内在精神，尚相距甚远。
司法权力权力行使过程中，国家权力权力与公民公民个体权利权利的碰撞和斗争，促使并最终导致了程序正义程序正义观念的产生，与此同时，司法权也首次获得了其近代意义。应该承认，即使最古老的司法制度也内涵着做出司法决定的最基本的程序或手续。但是，诸如“被告应该享有在诉讼程序中的公正待遇（fair trial）的思想，只能遵守正规的诉讼程序（the rules of natural justice）进行判决的思想”［法］勒内·达维德：《当代当代主要法律法律体系》，337页，上海，上海译文出版社，1984。，却是英国法在诉讼法律文化法律文化方面极为重要的贡献。后来，美国继承了英国的这种程序正义程序正义思想，并将“未经正当法律法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由自由和财产”写入美国宪法宪法。美国权威权威的《布莱克法律法律辞典》对程序性正当程序正当程序（procedural due process）的含义作出更为具体的解释：“任何权益受到判决结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等都体现在‘程序性正当程序正当程序’之中。”参见《布莱克法律法律辞典》“due process”条，转引自陈瑞华：《程序正义程序正义论纲》，载《诉讼法论丛》第1卷，27页，北京，法律出版社，1998。当代当代日本学者谷口安平先生将正当程序正当程序观念在英美的发展归因于如下三个原因：陪审裁判以及作为其前提的当事者主义诉讼结构；先例拘束原则衡平法法的发展。参见［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，4页，北京，中国政法大学出版社，1996。应该说谷口安平先生的这种归因有其技术上的合理性合理性，但将程序正义程序正义原则仅仅归结为英美司法制度本身使然，又不免缩小和限制了程序正义程序正义原则的内在合理性合理性与普适性。
程序正义程序正义思想的精髓，是当事人诉讼权利权利对司法权力权力的公然和合法的遏制。它也是近代以来司法民主化的核心内容。可以说，自近代资产阶级资产阶级革命以来，体现在诉讼法律文化法律文化中的公开审判、辩论原则、司法独立司法独立等制度均可以纳入广义的程序正义程序正义思想之内。
现代司法权力权力的运行以诉讼参与人诉讼权利权利的实现为价值取向。美国斯坦福大学法学法学院教授劳伦斯·M.弗里德曼（Lawrence M.Friedman）在谈及法治法治、现代化和司法制度时说：“尽管法律法律是密而不疏、无所不在的，尽管有厚厚的一层法规，但现代法律法律仍把社会社会看作是由或多或少的自治的个人组成的，这些个人在法律法律面前是平等平等的。在许多传统社会社会，法律法律的单位是家庭家庭、部落或氏族。身份（status）决定了许多重要的法律关系法律关系，个人主义个人主义的核心观念是每一个人都有权选择自己的生活方式生活方式，即在多种方式中做出自由自由选择。任何人都有权利权利，如果不是义务义务的话，发展独特的个性个性，亦即发展不同于任何其他自我的自我。这一个性个性权利权利的思想奠定了许多宪法宪法条款的基础，成为最高法院法院许多判决和一般法律法律许多方面的基石。”［美］劳伦斯·M.弗里德曼：《法治法治、现代化和司法制度》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，141页，北京，中国政法大学出版社，1998。正是这种现代法律法律的个人主义个人主义（individualism），构成了现代司法权力权力运行的价值基础。
现代司法权力权力运行的过程，可以简略划分为三个阶段：
1. 受案阶段
当一定的利益利益冲突产生之后，冲突的一方在得不到其他更为有效的救济救济方式之后即通过行使请求权向司法机关寻求救济救济。在此请求权即诉权与司法权的对立统一关系，是现代司法权力权力运行过程中一个十分重要的理论问题。它具体包含以下三层关系：（1）诉权所针对的是事实事实上的侵权侵权人还是司法机关。19世纪中叶以萨维尼（Savigny）为代表的一批德国学者将诉权看成是实体法实体法上请求权的一个组成部分，一旦个人权利个人权利受到侵犯，实体法实体法上的权利权利立刻转化为对侵权侵权人的诉权。参见沈达明编：《比较民事诉讼法初论》，213页，北京，中信出版社，1991。这一理论将国家司法机关所直接承受的司法救济救济的义务义务推托给被告人，有悖现代社会社会司法民主化的精神。（2）诉权能否必然启动司法救济救济程序。依据诉讼法的一般原理，拥有诉权的人是与案件争讼事实事实有直接利害关系的人。然而在司法民主化之前，诉权与司法救济救济之间并没有必然的因果联系。我国在20世纪80年代初期所普遍存在的“立案难”即是极好的例证。（3）司法救济救济权力权力的范围能否超越诉讼的范围。自近代以来，“司法消极性原则”（dispositionsmaxime）被西方法律法律所普遍采用，其基本含义是司法机关仅仅在提起诉讼的原告所要求的范围内行动。在此原则下，法院法院的审理范围被原告提出的主张所限制，判决不能超出原告所主张的范围，也不能有与原告要求不相对应的内容。［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，25页，北京，中国政法大学出版社，1996。法国的“讼争一成不变原则”同样要求法官法官的判决不得超过当事人的请求，亦不能不包括所有的请求。他不能改变诉讼当事人请求的标的和请求的原因。参见沈达明编：《比较民事诉讼法初论》，145页，北京，中信出版社，1991。这些原则和主张在不同程度上反映了自由自由资本主义时期司法民主化的积极成果。
2. 审理阶段
案件的审理是司法权力权力运行的中心环节，同时也是程序正当性正当性原则集中显现的阶段。现代司法权力权力在案件审理阶段一般遵循如下原则：（1）公开性公开性原则。公开性公开性原则主要是指审判过程必须公开（法律法律有特别规定者除外）；一切诉讼证据证据必须公开；审判的结果必须公开。（2）辩论原则。指诉讼双方就案件事实事实、证据证据和适用法律法律所提出的主张和对这些主张所进行的反驳。（3）处分权分权原则。处分权分权原则是现代司法权力权力赋予诉讼参与人提出、变更、放弃诉讼请求的一项专有权能。它体现了近代以来司法民主化的内在精神，同时又以其不主动介入市民市民生民生活特征而与国家行政权行政权相区别。
3. 裁判阶段
司法裁判是司法机关听取诉讼双方的陈述和论辩之后对争议和纠纷所做的评判。现代社会社会的司法裁判应该具有如下特征：（1）独立性。独立性被视为现代社会社会保证司法公正的前提条件，法官法官独立审判只服从法律法律的原则已被多数国家所普遍接受。（2）终局性。司法裁判在历经法定程序后所做的裁判是最终的。这既能保持一国法律法律自身的严肃性，又能保持社会社会上各种财产关系和人身关系的稳定性稳定性。美国联邦上诉法院法院的首席法官法官爱德华兹，在谈及判决的终局性时说：“一个有效的司法制度的另一个重要因素是其判决的终局性，这正是中国司法制度目前缺乏的。首先也是最重要的一点是，司法制度的最重要宗旨之一是解决矛盾。如果一个‘解决方案’可以没有时间限制并可以不同理由反复上诉和修改，那就阻碍矛盾的解决。如果败诉方相信他们可以在另一个地方或另一级法院法院再次提起诉讼，他们就永远不会尊重法院法院判决，并顽固地拒绝执行对其不利的判决。无休止的诉讼反映了、同时更刺激了对法院法院决定的不尊重，从而严重削弱了法院法院体系的效率。”引自宋冰编：《程序、正义与现代化》，3页，北京，中国政法大学出版社，1998。因此，对判决生效后的程序的提起应该予以严格的限制。（3）公正性。任何一个具体的司法裁判均应公开宣判，它一方面能够使司法权力权力所倡导的法法的内在精神得以倡扬，同时又能使司法裁判这一最终结果返还于社会社会，以换取社会社会对这一司法判决的正当性正当性的伦理伦理评价。
通过上述考察不难看出，以保护和实现当事人诉讼权利权利为价值取向的现代文化文化，已贯穿和渗透于现代司法权力权力运行的基本过程之中。
（二） 国家主义国家主义影响的诸表现
当代当代中国司法权力权力运行的内在结构，形成于20世纪70年代末和80年代初的改革开放改革开放时期，但其所体现的内在精神和价值取向却可以追溯到计划经济时期。顺应建立以市场配置社会资源社会资源的经济体制的客观需求，我国在90年代相继对民事诉讼法和刑事诉讼法进行必要的修改，在较大程度上增加和扩充了司法民主化的内容，使其在一些基本的原则和制度上较之过去有长足的进步。
但是，法律制度法律制度的变迁无法摆脱文化文化变迁所具有的一般特征。（1）在中国几千年的政治政治传统中，司法与行政不分是其极为重要的特征。州县一级的司法机关与行政机关合二为一，州县司法长官同时又是行政长官。省级虽设有专门的司法机关，但判决的最终形成仍需省行政长官批准。参见张晋藩：《中国法律法律的传统与近代转型》，427页，北京，法律出版社，1997。（2）中国在晚清变法修律之前没有独立的程序法传统。（3）新中国成立后近30年内，没有建立起我们自己的独立的程序法体系。此外，新中国成立初期特有的政治政治背景和我们所选择的经济运行方式，都在较大程度上限制了司法权力权力自身的健康发展。
客观地说，当代当代中国司法权力权力运行的法律法律环境已初步形成。从司法主体的资格、司法权力权力运行的方式以及对司法机关和司法人员违法违法的制裁等诸多方面，已经形成了相互照应的法律法律群。但这些以条文和规范规范形式表现出来的法律法律，仅仅构成了静态法制静态法制的内容。如果把理论研究的视角转向动态法制动态法制中司法人法人员的法律法律认知和法律评价法律评价，并通过无数的个体在其司法行动中所折射出来的法律法律态度，来宏观把握当代当代中国司法权力权力运行的价值取向，我们认为，当代当代中国司法权力权力运行过程中存在着较为强烈的国家主义国家主义倾向。其主要表现为如下几点。
1. 在司法权力权力运行的价值观上，重保护轻调整
受国家宏观政治政治职能与经济职能角色互换的影响，调整性规范规范已成为当代当代中国法律法律体系的主干，与此相应的是民事与经济纠纷的成倍增加。面对全社会社会经济与民事关系的结构性变化，我国司法机关对自身的角色与职能尚未从观念上发生及时的转变。应该承认，中国传统文化文化中“法法即刑刑”的观念和新中国成立初期将司法机关喻为“刀把子”的过程，给司法机关留下了较深的文化文化烙印。因此，司法人法人员与参诉人员更容易将司法权力权力运行的过程看做是“替人做主”的过程，而非中立裁判的过程。其中，最为典型和普遍的是“原告有理”论。原告在民事诉讼中一般是其权利权利受到侵害而请求司法救济救济的自然人自然人或法人法人。依照传统的观念原告理应成为司法救济救济的对象，特别是在过去民事法律关系法律关系单一化的中国社会社会。而现代社会社会由技术进步和体制转换所激发的社会社会关系的结构性调整，已经使我们无法在司法审判以前评判原告与被告的孰是孰非。正如美国华盛顿特区联邦上诉法院法院首席法官法官哈利·爱德华兹在《程序、正义与现代化》一书的前言中所说：“在我的讲座讨论中，中国法官法官几乎总是考虑原告的利益利益、需要和权利权利，而且几乎都假定被起诉的人肯定做了什么错事，这一点令我震惊。他们所关心的是如何调查和证实被告的错误行为行为，如何针对拒绝履行的被告来强制执行判决。在任何一个发达的司法制度中，以牺牲被告利益利益为代价考虑原告的利益利益显然是不公正的、误导的。”宋冰编：《程序、正义与现代化》，3页，北京，中国政法大学出版社，1998。
2. 在法律法律规范规范的选择和依托上，重实体实体轻程序
在高度政治政治化和以权力权力为本位的社会社会里，程序的科学性和技术性必然遭到排斥。“1967年‘一月风暴’以后，全国各级人民法院法院的组织机构已基本上瘫痪，审判工作已基本上停顿。同年12月，人民法院法院成为公安机关军管会下属的‘审判组’。从此，公安机关军管会行使国家的审判权审判权。”同样：“那种完全无视法律法律程序的‘群专群审群判’，更是造成全国司法建设大倒退的重要标志。”“司法工作的严重破坏，是构成十年内乱‘无法无天’的重要原因。”参见俞敏声主编：《中国法制法制化的历史进程》，220 ～221页，合肥，安徽人民出版社，1997。首先，程序在较大的程度上限制和制约了权力权力的随机性，这就使程序存在的必要性在新中国成立初期遭到怀疑。1979年通过的《刑事诉讼法》和1982年通过的《民事诉讼法》，以立法实践的形式肯定了程序法存在的必要性。其次，程序工具主义程序工具主义的学理渲染，更加强化了司法权力权力运行过程中重实体实体轻程序的价值取向。把程序法定位成仅仅是实现实体法实体法的工具，离开实体法实体法上的权利权利义务义务关系程序法就变得毫无意义，正是在这种学理的影响下，司法权力权力运行过程中，为了实现实体实体正义就可以刑刑讯逼供、秘密审讯和随意剥夺诉讼参与人的诉讼权利权利等。再次，我国的立法和司法解释中轻视程序的指导思想，进一步强化了司法权力权力运行过程中重实体实体轻程序的价值取向。我国《民事诉讼法》第179条第4项，规定当事人申请再审的条件之一是：“人民法院法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。”这就是说只要案件实体实体判决正确，即使违反了法定程序也不再追究。同样，最高人民法院法院在关于有管辖管辖权异议案件的当事人申诉时规定：“法院法院对案件作出的判决发生法律法律效力后，如果当事人对驳回管辖管辖权异议的裁定和判决一并申诉的，法院法院经过复查，发现管辖管辖虽有错误，但判决是正确的，应当不再变动；如经复查，认为管辖管辖和判决均有错误，应按审判监督监督程序处理。”马原主编：《民事诉讼程序司法解释实用问答》，6页，北京，人民法院法院出版社，1997。正是这种立法精神和司法导向，给司法实践的各个环节带来十分严重的危害。长时间，各地司法机关争管辖管辖、重复冻结等无视法定程序的现象愈演愈烈，这与自上而下重实体实体轻程序的价值取向有着内在的必然联系。
3. 在案件的审理过程中，重权力权力轻权利权利
公民公民权利权利和国家权力权力的合理划分，是现代民主社会社会的积极成果之一。司法权力权力作为国家权力权力的一个有机部分，理应成为公民公民实现自身权利权利的保证。然而，受“权力至上权力至上”的国家主义国家主义的影响，我国当前司法权力权力运行过程中重权力权力轻权利权利的价值取向极为明显。表现为：其一，刑事诉讼过程中公诉权与辩护权的差序性。同一个证人在给公诉人与辩护人做了两份内容不同的证言后，审判机关选择公诉人所采取的证言被认为是“天经地义”。其二，司法审判实践中提倡“民事给刑事让路”的背后所隐藏的实际是权利权利给权力权力让道。在具体的司法实践中，侦察和审判机关在办理刑事案件的过程中，‘以划扣’征收赃款和赃物为名，无视合法、正当的民事法律关系法律关系，致使公民公民的财产权财产权和人身权屡遭侵害。其三，在具体的审判权审判权力权力运行的过程中，举证责任应该遵循“谁主张谁举证”的原则来分担。但是，在“以事实事实为根据，以法律法律为准绳”的大原则下，法官法官将本应由原告举证的责任强行摊派给被告，实质上是司法权力权力对被告诉讼权利权利的公然侵犯。其四，在诉讼时效时效制度上司法权力权力对民事权利权利的蔑视。我国《民法通则》明确规定：“向人民法院法院请求保护民事权利权利的诉讼时效时效为两年。”但个别司法权力权力机关受传统文化传统文化中“欠债还钱乃天经地义”观念的影响，仍动用司法权力权力对超过诉讼时效时效的债权债务关系予以保护。
4. 在运用司法权力权力确定权利权利义务义务关系（涉及利益利益保护）的过程中，重集体轻个体
集体与个体的关系是伦理伦理学上长时期争论不休的一个较为古老的话题。我们不否认集体主义集体主义作为一种伦理伦理要求有其存在的合理性合理性和正当性正当性，但我们同时必须承认个体的利益利益和安全永远是集体主义集体主义存在的价值基础。集体利益利益应该是每个集体成员的个人利益利益得以实现的源泉与保证。
当代当代中国司法权力权力运行的过程中，因过分强调集体至上，从而使个体的合法权利权利受到不必要的侵害。例如，国家因社会社会公益的需要而征用土地时，法律法律确定了对被拆迁人一定的补偿标准，这是自近代以来世界各国立法的一个基本原则。但在现实的司法实践中，一些房地产开发商出于明显的商业目的而利用国家征用土地的权力权力给被拆迁人以显失公平的补偿，这正是利用集体和社会社会公益事业的名义来“合法地”侵犯个体权利权利的典型表现。再如，当前农村的果园承包纠纷，大部分都是由发包方即村委会在果园开始挂果时率先撕毁合同，他们总是以原合同侵害了集体利益利益为名，要求在合同有效期内强迫承包人变更合同，严重地侵害了承包人合法、正当的民事权利权利（因为合同具有法律法律效力，承包人依据原先双方所订立的合同，并无变更合同的义务义务）。此外，司法机关在证据证据的选择上不是根据证据证据的证明力来选择证据证据，而是看证据证据的来源是单位、组织还是个人，只要是盖有公章的证据证据总是要高于个人的证言。总之，以集体的名义滥用国家权力权力来侵蚀和剥夺公民公民个人的合法权利权利，是我国当前司法权力权力运行过程中必须严加防范的违法违法之举。
5. 在司法裁判的形成过程中，重集权轻分权分权
法官法官独立审判的制度，是近代司法民主化的一大积极成果。我国新的刑事诉讼法和民事诉讼法都规定了人民法院法院依照法律法律独立行使审判权审判权，而对于法官法官在每一个具体的司法裁判形成过程中的作用，两部诉讼法只规定了合议庭内少数服从多数的原则。此外，刑事诉讼法中对重大、复杂和疑难案件规定应报审判委员会讨论决定，对审委会的决定，合议庭必须执行。总之，法院法院独立审判而非法官法官独立审判的现有制度，极易导致司法裁判过程中的集权和专断。每一名法官法官在制作司法判决书时，都很难说清该判决书中到底体现了多少审判长、庭长和院长的意见。至于合议庭和审委会内部的民主集中制原则就更为个人专断提供了土壤。应该承认，当前司法审判过程中“审”与“判”的分离已成为司法改革的核心问题。我国青岛市中级人民法院法院率先实行主审法官法官制，开创我国法官法官独立审案的先河，已引起社会社会各界的广泛关注，也为全国大范围的司法改革提供了素材。可以预见，我国现行审判权审判权力权力运行体系中重集权轻分权分权的价值取向，必将随着审判制度的改革而发生结构性变化。
（三） 司法改革的价值取向
当代当代中国司法权力权力的运行，应该将实现公民公民的诉讼权利权利作为其价值基础的核心。反观20世纪中国司法体制所经过的历程，我们有理由确信，只有在法律法律价值观念或更为宽泛的文化文化的领域彻底清除以“权力至上权力至上”为核心的国家主义国家主义，方能为眼下正在进行的司法改革创造愈加宽松活跃的文化文化环境。
美国纽约东区联邦地区法院法院资深法官法官万斯庭（Jack Weinstein）在为中国的学者和官员所作的一次演讲中谈到：“每一个国家应该自己决定是否为其法治法治的建立提供一个基础，这个基础由以下一些要素构成：完备的、富有逻辑和内在联系的实体实体和程序规则的体系。这一体系以客观和理性理性的方式运作，运作这一体系的法律法律职业人士具有自主性，不受政治政治的直接影响。”［美］万斯庭：《美国法官法官的工作》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，276页，北京，中国政法大学出版社，1998。在此，万斯庭先生将现代社会法治法治建立的基础概括为三个方面：其一，法律法律规范规范体系的完备性；其二，法律法律规范规范体系运行的理性理性化；其三，司法主体的独立性和自主性。以上述立论为参照系，以当代当代中国正在进行的司法体制改革为对象，我们试图对这一改革所内含的价值取向作一简略的理论上的探讨。
1. 司法权力权力的运行中应当确立公开性公开性原则
公开性公开性是自近代以来司法制度民主化的一个重要标志。它是针对中世纪封建专制下的秘密审判而提出的。司法权力权力运行中的公开性公开性原则，一般包括如下内容：（1）审判过程的公开。即对任何案件的审判，除法定事由外，均应保证旁听、新闻媒体采访等自由自由。过去关于新闻采访的问题基本上采取申请许可制度，而且对未作出判决的案件原则上不许报道。在此，我们应该对司法的独立性和新闻采访的自由自由性，给予同样的关注。“法官法官要不受公众舆论公众舆论的影响，这也属于法官法官的本身的独立性。在德国，新闻界、电视、广播对公众舆论公众舆论有很大影响。新闻自由自由对于民主制民主制度来讲至关重要，但也绝对不能忽视在某些情况下（为了一种好的或坏的目的）存在对公众舆论公众舆论的巨大影响，以及发生真正的‘运动’以支持或者反对某一特定的事件或个人。法官法官不应受此影响。他不能因为公共舆论公共舆论的要求而过于严厉地惩处某一被告，在这件事情上无论是谁发起这场运动都无关紧要，哪怕是政府也好。另一方面，法官法官并非生活在一个自我封闭与外部世界隔离的空间。他如何协调这两者之间的关系，那是他自己的事。以上我所讲到的有关法官法官独立性的问题基本上适用于所有国家的法官法官，而无论这些国家的法官法官职位是如何确定的，以及这种职位是如何安排的。”［德］傅德（Ebemard Foth）：《德国的司法职业与司法独立司法独立》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，26页，北京，中国政法大学出版社，1998。事实事实证明，一个公正客观的判决，通过大众媒体的传播更容易被社会社会所认同。近年来，以北京市各级法院法院为代表的公开审判实践，已赢得社会社会的广泛赞同。（2）审判证据证据的公开。一切对判决的最终形成有一定影响并将在判决时采用的证据证据，都必须经过法庭上原告和被告的相互质证和认证，未经双方质证和认证的证据证据一律不能作为定案的依据。（3）审判人员的公开。审判人员的公开与回避制度等有着较为密切的关系。在我国现行的审判实践中，“审”与“判”的分离集中体现在审判委员会这一制度之中，审委会是通过案件承办人的汇报来决定司法判决的内容，而审委会成员没有参加庭审却要行使判决的权力权力，违背了审判必须公开的原则。因此应当改革现行的审委会制度，真正实现审判公开的原则。
2. 司法权力权力的运行应当体现公平精神，尤其是程序正义程序正义的精神
将程序正义程序正义的自身价值通过立法的方式予以确认，这对一个没有程序法传统的国家具有极其深远的意义。程序的正义在诉讼制度中的基本含义，日本学者谷口安平作了如下概括：“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据证据以及反驳对方提出之主张和证据证据的机会。”［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，12页，北京，中国政法大学出版社，1996。当前，正在进行的司法改革应该将程序正义程序正义的思想视为指导司法权力权力运行理性理性化的重要思想武器。这是因为：（1）强化程序正义程序正义原则，是当前清除腐败的重要举措。首先，我们应该在立法上确认正当程序正当程序自身的价值，剔除或修正现有立法文件和司法解释中轻视程序的内容；其次，强化司法权力权力运行过程中程序正当的必要性，把程序的正当看作是司法裁判是否有效的必要条件。事实事实上，现行司法权力权力运行过程中的争管辖管辖、重复冻结、扣押人质等违法违法现象正是蔑视程序自身价值的必然结果。（2）程序正义程序正义原则的实现是法治社会法治社会的标志之一。选择和实现一种法定、公平的程序是司法权力权力理性理性化的重要基础。只有生活在一种人人都能事先明了解决纠纷程序的社会社会里，人们才有可能有真正的安全。（3）强调程序正义程序正义原则是遏制极度膨胀的国家权力权力的重要方式。
国家权力权力对公民公民权利权利的侵犯常常要通过一定的方式进行，而强化程序正当性正当性的原则，对控制和减少司法权力权力运行过程中侵犯人身权和财产权财产权事件的发生具有积极的意义。
3. 司法权力权力的运行应当坚持廉洁原则
法律法律是文明的产物。但更重要的是，法律文明法律文明往往需要通过“清明廉洁”的司法获得集中的表现。这也是中国传统文化文化中恒久不变的价值取向。“包青天”、“海青天”的形象，至今尚为民众所喜闻乐见。其缘由无非是这些“清官”们“清正廉洁”，在审理案件过程中“光明正大”。“清正”主要指公平，而“廉洁”则主要指法官法官自身的道德品性。其中“廉洁”是法官法官公正断案的实质性前提。
在国家主义国家主义观念的支配下，司法运行过程的不透明性，对诉讼程序的漠视，依人依言不依法等弊端，极易导致如下后果：一方面，给实际控制司法权力权力运行过程的当权者以滥用职权滥用职权的机会；另一方面，又使法官法官缺乏责任性和自律自律性。于是，便为司法腐败提供了滋生繁殖的温床。显而易见，一旦存在司法腐败，诸如司法的公开、公平之类的应然属性，都难免流于空谈。因此，司法改革的重要目标之一，是如何克服国家主义国家主义和人治人治主义思想的干扰，实现司法机关和司法人法人员的廉洁自律自律。当前，司法机关内部所实行的“错案追究制”等举措，对司法人法人员的廉洁自律自律提供了一定的制度保障。
4. 司法权力权力的运行应当贯彻效益原则效益原则
效益极大化是市场经济主体奉行的基本原则。“与市场一样，法律法律（尤其是普通法）也用等同于机会成本的代价来引导人们促成效率最大化。”［美］理查德·A.波斯纳：《法律法律的经济分析》，677页，北京，中国大百科全书出版社，1997。将效益原则效益原则引入当代当代中国司法权力权力运行的过程中，可以进一步提高人民法院法院的审判效率。诉讼周期过长不仅直接影响当事人的诉讼效益，也是对国家制度性资源资源的一种浪费。缩短诉讼周期，提高审判效率，应该成为司法权力权力运行的一大重要原则。
我国新中国成立以来半个世纪的实践经验告诉我们：（1）司法权力权力运行中贯彻法治法治原则，就能做到公开、公平、廉洁，这样的权力权力运行过程就是有效率的；反之，实行人治人治就不免偏离法治法治的精神，导致枉法枉法和腐败，其权力权力运行过程就是无效率的。（2）司法过程中能够体现市场经济运行规律规律要求的当事人的正当的权利权利意志，就是有效益的；反之，如果强调违背市场经济运行规律规律的权力权力意志，则是无效益的。简言之，市场经济体制市场经济体制下的司法权力权力运行过程，只有消除了人治人治与权力权力支配下的国家主义国家主义倾向，才能够发挥其应有的效益。
5. 司法权力权力的运行应当遵循法官法官独立裁判的原则
当前，在完成由“法院法院独立审判”到“法官法官独立审判”的过程中，如何尽快提高法官法官的业务素质，是困扰当前司法改革进程的一个重要问题。依照传统的审判方式，法官法官常常是“先定后审”、“审”与“判”分离，而在倡导法官法官独立审判的原则下，就要强化庭审功能，实现“审”与“判”的合一。因此，法官法官对证据证据的判断能力和对法规的熟悉程度，是实现法官法官独立裁判的关键。这对法官法官队伍现有的法律法律业务素质，提出了更高的要求。
[MZ(2]第三节评社会社会、国家、法法的自由主义自由主义观念[MZ)]
纵观17世纪以来300多年中西方关于社会社会、国家和法法的自由主义自由主义观念的演进，大体上可以将其划分为三个阶段。
[MZ(3]一、 17—18世纪的古典自由主义古典自由主义思想[MZ)]
17—18世纪启蒙思想家关于社会社会、国家和法法的自由主义自由主义观念，集中体现为古典自然法学自然法学思想。古典自然法学自然法学一开始就区别于中世纪的神学主义神学主义自然法自然法，把矛头指向天主教的精神统治和封建专制统治，成为了波澜壮阔的欧洲和北美的资产阶级资产阶级革命的理论先导。启蒙思想家按其不同的思想倾向，可以分为两派：一派是以洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘恩为代表的自由主义自由主义，主张自由自由、平等平等、人民主权人民主权、权力权力分立和法治法治等，在启蒙思想家中占据主流地位。还有一派则倾向于国家主义国家主义，主张君主主权论，反对分权分权论，这一派以格老秀斯、霍布斯为代表，在启蒙思想家中不占主流。
古典自然法自然法思想的基本主张主要包括：
（一） 自然状态自然状态论
自然状态自然状态论是古典自然法自然法思想的重要支撑。启蒙思想家们从人类的原始社会社会即自然状态自然状态下不存在法律法律（人定法人定法）这一客观事实事实出发，力图证明在没有法律法律的社会社会中，由自然法自然法在支配人们的行动，社会社会得以维持。至于自然状态自然状态究竟是怎样一种状态，启蒙思想家的回答各异，大体上可以分为霍布斯型（“普遍的战争状态战争状态”论）、洛克型（亦好亦坏论）和卢梭型（“黄金时代”论）。
霍布斯认为，由于人的本性人的本性是自私的，每个人都力图把自己的自由自由实现到最大限度，而且大家都平等平等地具有这种能力，所以就自然导致“人与人是狼的关系”，即普遍的战争状态战争状态。每个人都有竞争、猜疑和荣誉的心理，它驱使每个人为自己的利益利益、安全和地位而侵略他人。既然人类居住在这种没有共同权力权力的自然状态自然状态中，就不能不经常发生敌对的战争。在那里，根本谈不上土地的开辟，航运的发展和应用，文学艺术的繁荣等。人的生命短促，生活贫穷，相互关系凶残，无公道可言。
洛克认为，自然状态自然状态本来是完好的，但越来越增长着危险；或者说在普遍的和平状态和平状态中，战争状态战争状态的个别性因素会扩大起来。洛克说：“人类原来所处的自然状态自然状态，那是一种完备无缺的自由自由状态，他们在自然法自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而毋需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。”［英］洛克：《政府论》（下篇），13页，北京，商务印书馆，1981。但是，自然状态自然状态存在三大缺陷：（1）缺少一种事先确定的、众所周知的法律法律，即缺少判断与解决纠纷的准则。（2）缺少一个有权依照既定法律法律来裁判争执的公认的公正裁判者即法官法官。（3）缺少公共权力公共权力来支持正确的判决，使之获得应有的执行。自然状态自然状态的这三大缺陷，使人们对财产的享有便不会十分安全和稳妥，因而那里就不是长期的共同生活的理想之所。卢梭则认为，自然状态自然状态是人类的“黄金时代”。后来，“由于人类能力的发展和人类智慧的进步，不平等平等才获得了它的力量并成长起来；由于私有制私有制和法律法律的建立，不平等平等终于变得根深蒂固因而成为合法的了。”［法］卢梭：《论人类不平等平等的起源和基础》，149页，北京，法律出版社，1958。
（二） 国家契约论国家契约论
自然状态自然状态最终都要因其自身缺点的发展和扩大而走到尽头，由新的人类共同体共同体（或叫社会社会状态、政治政治状态、公民状态公民状态即国家）所代替。在自然状态自然状态的末期，人类面对种种不幸和危险的局面，经自然理性理性的启发，便不约而同地一起寻找新的出路，那就是通过订立契约契约来建立国家。相应于上述三种典型的自然状态自然状态论，便有三种典型的国家契约论国家契约论。
1. 大资产阶级资产阶级专制主义政体的契约契约论
按照霍布斯的观点，自然状态自然状态下的人们摆脱普遍战争状态战争状态下的唯一办法就是相互订立契约契约建立公共权力公共权力。霍布斯强调，订立契约契约的当事人是后来构成国家的全体成员，而主权者仅仅是由契约契约授予的权力权力的接受者。因此，这种授权授权一旦完成，主权者就成为永恒的社会社会统治者；除主权者以外，任何人都无权提出取消授权授权和解除契约契约。背约问题只对臣民存在，对主权者是不存在的。其次，臣民订约时让渡给主权者的差不多是自己的全部自然权利自然权利，而为自己保留的仅仅是管理自己身体的权利权利，如享受空气、水、往来运动等最低生存的权利权利。这样一来，契约契约所构成的必然是专制主义的绝对权力绝对权力，主权者操有对臣民的生杀予夺的全权。在霍布斯看来，主权者是人们借助契约契约把所有的权力权力和力量都交给一个人或由一些人组成的议会而形成的。此乃把全体的意志变成一个意志、一种人格人格。这个人格人格便是国家——“伟大的‘利维坦’”（《圣经》中强大无比的怪兽）。主权者的权力权力是至高无上的。霍布斯说：“自由自由是主权者的自由自由而不是平民的自由自由。”［英］霍布斯：《利维坦》，165页，北京，商务印书馆，1985。“主权的代表人，不论在什么口实之下所做的事情，没有一件对臣民来说可以正式称为无信义或侵害的。”同上。
2. 中产阶级中产阶级君主立宪政体的契约契约论
洛克认为，人们为了避免自然状态自然状态中的缺陷，特别是日益增长着的战争状态战争状态的危险，以保护自己的财产以及社会社会的安全、幸福和繁荣，便相互协议，自愿放弃一部分自然权利自然权利，把它交由专门的人，按照社会社会一致同意或授权授权的代表一致同意的规定来行使。“这就是立法和行政权力权力的原始权利权利和这两者之所以产生的缘由，政府和社会社会本身的起源也在于此。”这就表明，国家是基于臣民的同意而建立，以个人的认可为基础。臣民订立国家契约契约时，所放弃的权利权利主要是个人充当自然法自然法的法官法官的权利权利，至于每个人的自然权利自然权利，从来没有放弃而且也不能放弃。政府的任务恰恰就是要捍卫人们的自然权利自然权利，使之不遭破坏。倘若政府违反契约契约，侵犯臣民自然权利自然权利，那么臣民就有更换它的权利权利。从政治政治上看，洛克的契约契约论是替英国1688年“光荣革命”所确立的君主立宪制度进行论证的。
3. 小资产阶级小资产阶级激进的民主共和政体的契约契约论
卢梭把他的社会社会（或国家）契约契约论与人类不平等平等的起源及发展的学说联系在一起。他认为，随着私有制私有制的出现，产生了富人和穷人的划分，这是人类不平等平等发展的第一个阶段。在这个阶段，人与人之间发生争夺和残杀，威胁到每个人的生存。于是人们便要求订立社会社会契约契约，通过它把每个人组织在一起，形成“公意公意”及其物质附属物。卢梭说：“要寻求一种组合的形式，使它能够以全部的共同力量来防御和保护每个参加者的人身和财富；而通过这一组合，每一个与全体相连的人实际上只是服从自己，并且仍然像以往一样的自由自由。这就是社会社会契约契约提供解决问题的根本方法。”［法］卢梭：《社会契约论社会契约论》，19页，北京，商务印书馆，1962。这种契约契约是个人与全体（社会社会）订立的。卢梭把这种契约契约的内容归结为，每个参加者都无例外地将自己的一切权利权利转交给全体。这样做的好处在于，从全体那里，每个人都可以随时取回自己转交出去的同等的、等量的权利权利，获得其失去的全部等价物，而且还可以得到比自己保存自己权利权利更大、更安全的保存力量。这种借助契约契约而成立的共同体共同体，便是国家（社会社会）。尽管人们创立国家的初衷是良好的，但是，国家一建立便与人们最初的愿望相悖。因为，统治者与被统治者的出现，会在原有的社会地位社会地位不平等平等的基础上又造成政治政治地位的不平等平等，而统治者总是用法律法律来维护其特权特权和利益利益。所以，国家是人类不平等平等发展的第二阶段的主要标志。到了暴君和暴政暴政的出现，人类不平等平等也就达于第三阶段。“这里是不平等平等的极限，是封闭的一个圆圈的终点”，“直到新的变革使政府完全瓦解，或者使它再接近于合法的制度为止。”［法］卢梭：《论人类不平等平等的起源和基础》，158页，北京，法律出版社，1958。卢梭把国家建立在“公意公意”的基础上，这无疑是一种集权制，但是它却是高度民主条件下的集权。所以，卢梭的学说兼有霍布斯与洛克两种国家契约论国家契约论的成分，但同时又有别于二者。
（三） 天赋人权天赋人权论
天赋人权天赋人权又称自然权利自然权利，指每个人与生俱来的共同的基本权利基本权利。霍布斯较早地倡导天赋人权天赋人权论。他认为，在自然状态自然状态下，每个人的自然权利自然权利是无限的。这种权利权利“就是每一个人按照自己所意愿的方式运用自己的力量来保护自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由自由。因此，这种自由自由就是用他自己的判断和理性理性认为最合适的手段去做任何事情的自由自由。”［英］霍布斯：《利维坦》，94页，北京，商务印书馆，1985。天赋人权天赋人权论的最重要的倡导者是卢梭。他认为，自由自由、平等平等、追求幸福是每个人生而俱有的天赋权利权利，人类所建立的一切政治制度政治制度和法律制度法律制度都是为了保障这种权利权利，如果它们与天赋权利权利背道而驰，人们就可以废除它们，甚至可以通过暴力手段推翻它们。
（四） 分权分权论
洛克在启蒙思想家中第一个提出分权分权学说，认为：一个国家有立法权立法权、行政权行政权和对外权三种权力权力。立法权立法权为制定和公布法律法律的权力权力；行政权行政权为执行法律法律的权力权力，包括司法权；对外权包括战争与和平、联合与联盟以及与国外的人士和组织打交道的权力权力，包括宣战、媾和、签约等。这三种权力权力应当由特定的机关分别掌握，否则就会产生流弊。特别是立法与执法这两种权力权力如果交由一个机关执掌，它既立法又执法，便会发生只顾自己利益利益、攫取权力权力的现象。按照洛克的观点，立法权立法权是最高权力权力，由民选的议会行使；行政权行政权由国王来行使，但要根据议会的决定；对外权也由国王行使，它同行政权行政权是分不开的。由此可知，洛克三权论中所包含的分权分权论，仅仅是两权（立法权立法权和行政权行政权）分立论。
在洛克学说的基础上，孟德斯鸠提出了“三权分立三权分立”的学说。其特点在于，它把分权分权与公民公民的自由自由问题紧密地联系在一起。孟德斯鸠主张，国家的三种权力权力即立法权立法权、行政权行政权与司法权，应互相独立，由不同的国家机关国家机关来行使，而不应由同一个机关或同一个人来行使。他说：“当立法权立法权和行政权行政权集中在一个人或同一个机关之手，自由自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律法律，并暴虐地执行这些法律法律。”“如果司法权不同立法权立法权和行政权行政权分立，自由自由也就不存在了。如果司法权同立法权立法权合二为一，则将对公民公民的生命和自由自由施行专断的权力权力，因为法官法官就是立法者。如果司法权同行政权行政权合二为一，法官法官便握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的统一个机关行使这三种权力权力，即制定法律法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪犯罪或争讼权，则一切便都完了。”［法］孟德斯鸠：《论法的精神法的精神》，156页，北京，商务印书馆，1961。根据这些思想，孟德斯鸠为资产阶级资产阶级政治制度政治制度设计了一套系统的方案，对后世的资本主义国家资本主义国家影响巨大。
（五） 人民主权人民主权论
国家主权究竟属于君主或由少数人组成的机关，还是属于人民，这是启蒙思想家中国家主义国家主义派和自由主义自由主义派之间的重要的分野。人民主权人民主权论发端于洛克，而成就最高者是卢梭。卢梭认为，人民主权人民主权就是公意公意的具体体现。他系统地论述了人民主权人民主权的特点，包括：（1）至高无上性。（2）不可转让性。（3）不可分割性。（4）不能代表性。（5）不能具有个别的指向性。（6）永久无误性。
（六） 法治法治论
与封建专制主义的人治人治不同，除霍布斯等个别人外，大多数启蒙思想家都倡导法治法治即所谓“法的统治法的统治”，反对人治人治。洛克的法制法制思想主要包括：（1）国家必须以正式的法律法律来统治。（2）要执行已公布的法律法律。（3）法律法律面前人人平等平等。（4）法治法治不排斥个别场合的执法灵活性。卢梭以其“法治法治国”的思想驰名。他认为，凡是实行法治法治的国家，无论其政体形式如何，都可以叫作共和国。同时，他还深刻论述了自由自由与法律法律的关系。他认为，个人意志符合公意公意的时候才有自由自由，而法律法律是公意公意的运用，所以，服从法律法律才有自由自由。他说：“根本就不存在没有法律法律的自由自由，也不存在任何人是高于法律法律之上的。一个自由自由的人民，服从但不受奴役；有首领但没有主人；服从法律法律但仅仅是服从法律法律。”［法］卢梭：《社会契约论社会契约论》，51页，北京，商务印书馆，1982。当一个人有违背法律法律的行为行为时，就要强迫他去遵守法律法律，这也就是强迫他自由自由。
17—18世纪启蒙思想家反对封建专制主义的古典自由主义古典自由主义思想是一笔十分宝贵的思想遗产，在历史上发挥了巨大的革命性作用。在启蒙思想家中，霍布斯、洛克的思想主要反映当时市民社会市民社会中上层的要求，而卢梭、潘恩、罗伯斯庇尔的思想主要反映市民社会市民社会中下层的要求，两者都有值得我们今天吸收借鉴的地方。这些伟大的人物，尤其是卢梭者流，他们本心是善良的，甚至想要解放全人类。但是，这种理性理性浪漫主义缺乏现实的根据，没有获得处于不能温饱的社会社会大多数人物质利益利益的支撑。自然状态自然状态论是虚构的，契约契约论、人民主权人民主权论只是充当唤起群众反抗旧制度的幻影，人权人权、自由自由、平等平等和法治法治恰恰成为市场竞争的客观需要，为资本主义的崛起作了铺垫；而分权分权（三权分立三权分立）则巧妙地变为不同资本集团对社会社会支配权上的平衡与制约的架构设计。所以，恩格斯说，卢梭的理论缔造的只能是资产阶级资产阶级民主共和国民主共和国，而对当初为之欢呼的广大人民则是一幅“讽刺画”。
[MZ(3]二、 19世纪的功利主义的自由主义自由主义思想[MZ)]
19世纪占主导地位的自由主义自由主义思想，是以边沁、密尔和奥斯丁为代表的功利主义自由自由观。
功利主义自由自由观形成的时代背景是：19世纪资本主义经济高度发展，市民社会市民社会处于繁荣时期，要求国家与法律法律放任资本的自由自由，维护现实的市场经济秩序。
边沁的《道德和立法原理引论》（1789年）是全面阐述功利主义法学功利主义法学的第一部代表作。边沁认为，“避苦求乐”是人生的基本规律规律。以此为依据，他提出了“最大多数人的最大幸福”原则，作为衡量法律法律和制度优劣的判断标准：人对任何一种行为行为表示赞成不赞成，均以它是增加还是减少自己的幸福而定。国家的法律法律和制度好坏的标准只有一个，那就是看是否能够增进“最大多数人的最大幸福”。边沁根本否认国家契约论国家契约论。他认为，国家的产生是在社会社会出现治者与被治者的划分的条件下，人们感到“服从统治比不服从更有益处”的心理造成的。功利是国家发生与存在的最终根据，功利原则是国家活动的唯一原则。边沁颂扬民主政体，反对专制政体，认为民主政体最利于实现私利和公利的结合，为最大多数人谋最大的乐。
边沁功利主义自由自由观的最重要的继承人是杰姆斯·密尔和约翰·密尔父子及奥斯丁。其中，约翰·密尔贡献尤大。同边沁和乃父的个人功利主义相比，约翰·密尔更强调所谓社会社会功利主义。他说：“个人幸福、他人幸福和社会社会幸福常常是可以统一起来的。国家、法律法律、道德及各种社会社会组织，都应促进这种统一。统一的根据在于，人类有为别人幸福而牺牲自己的最大福利的能力。”［英］约翰·密尔：《功利主义》，19～20页，北京，商务印书馆，1957。但是，密尔解释说，在一个组织得完善的社会社会里，通过牺牲个人来增进别人幸福的办法，并不是一个好办法。其次，密尔还对苦和乐做了质和量上的区分。他更强调“精神之乐”，号召人们不要沉溺于低级的“物质之乐”，而要努力做苏格拉底式的精神方面“不满足”的人。
密尔说：自由自由是“社会社会所能合法施于个人的权力权力的性质和限度。”［英］约翰·密尔：《论自由自由》，13页，北京，商务印书馆，1959。自由自由的基本原则有两个：其一，一个人在不损及他人利益利益的条件下，有完全的自由自由，不必向社会社会负责；别人对这个人及其行为行为不得加以干涉，顶多是予以忠告和规劝，或避而不理。其二，只有当个人行为行为损及别人利益利益时，他才受社会社会或法律法律的惩罚惩罚。密尔宣称，真实的自由自由就是“按照我们自己的道路去追求我们自己的好处的自由自由。”同上。在诸多的自由自由中，密尔最推崇思想和言论自由言论自由。
随着时代的发展，17—18世纪具有十分强烈的浪漫主义色彩的自由主义自由主义思想，逐步转变为19世纪非常现实化的自由主义自由主义。一方面，这种转变适应了时代的要求，完全服务于市场关系，关注如何使资本主义社会资本主义社会财富迅速增加，关注效益问题。另一方面，由于这种功利主义的自由主义自由主义只关心增加生产总量，而不关心产品最终如何分配，结果导致两极分化两极分化，富者愈富，贫者愈贫。边沁等人强调，只要社会社会财富总量增加，最终每个人都会获得幸福。实际情况是“最大多数人的最大幸福”论所建造的是富人的天堂、穷人的陷阱。
[MZ(3]三、 20世纪以来的新自由主义新自由主义思想[MZ)]
19世纪以后，自由自由资本主义逐渐发展成为垄断资本主义垄断资本主义，资本主义社会资本主义社会的各种矛盾激化，工人运动、黑人民权运动、反战运动等频发，要求自由自由资本主义改变，要求社会社会从注重政治政治上、法律法律上的平等平等（形式平等形式平等），转变为逐渐实现经济、社会社会、文化文化上的平等平等（实质平等实质平等）。适应这种形势，有关社会社会、国家和法法的自由主义自由主义思想也发生了改变，表现为从以边沁、密尔和奥斯丁等为代表的放任主义放任主义的自由自由观转变为加强国家干预国家干预的自由自由观。
20世纪以后，形式平等形式平等转化为实质平等实质平等在宪法宪法上最早的表现是在社会社会民主党影响下制定的德国魏玛宪法宪法。但是，这部引领时代潮流的宪法宪法生不逢时，在第二次世界大战逐步酝酿、一触即发的时期没有来得及实施，在纳粹统治下，魏玛宪法宪法追求实质平等实质平等的萌芽被扼杀了。二战后，随着民主社会主义民主社会主义力量的扩展，西方国家纷纷积极推行福利国家福利国家、多元民主多元民主等政策政策，进行了诸多改革，取得了很大成就。在美国，为克服1929—1932年的经济危机而实施的“罗斯福新政罗斯福新政”，走的是与福利国家福利国家、多元民主多元民主殊途同归的道路。它们都重视实现普遍福利，缩小贫富差距，含有社会主义社会主义的因素，但是这并不意味着它们变成了社会主义社会主义。在国际层面，联合国《世界人权人权宣言》及《经济、社会社会和文化文化权利权利公约》、《公民公民权利权利和政治权利政治权利国际公约》，也反映了更加注重实质平等实质平等的客观现实的要求。
在思想理论领域，反映20世纪以来社会社会发展变化的自由主义自由主义思想主要分为两派：一派是以富勒、罗尔斯、德沃金为代表的强调国家干预国家干预的新自由主义新自由主义，一派是以哈耶克、诺齐克为代表的保守主义的新自由主义新自由主义。
（一） 以富勒、罗尔斯和德沃金为代表的强调国家干预国家干预的新自由主义新自由主义
与古典自由主义古典自由主义宣扬的“个人本位个人本位”不同，以富勒、罗尔斯、德沃金为代表的强调国家干预国家干预的新自由主义新自由主义逐渐趋向“社会本位社会本位”，但又保留了个人主义个人主义的基础。其中，富勒主张道德的自然法自然法论，罗尔斯主张正义的自然法自然法论，德沃金主张权利权利的自然法自然法论。
在“恶法恶法亦法法”还是“恶法恶法非法”的著名论争中，针对以哈特为代表的新分析法学法学派的观点，富勒突出强调法律法律的道德性，他认为，法律法律即使单纯作为秩序来说，也包含了它自身所固有的道德性。为此，他区分了法律法律的外在道德和内在道德，法律法律的外在道德即“实体自然法实体自然法”，指法的实质法的实质目的或理想，如人类交往和合作应当遵循的基本原则、抽象的正义等等。法律法律的内在道德即“程序自然法程序自然法”不能解决法律法律是否正义的问题，而法律法律的外在道德是与正义原则一致的，法律法律不能独立于其实质目的——正义原则而存在。
在颇负盛名的《正义论》一书中，罗尔斯宣布，正义是社会社会制度的首要价值首要价值。他认为，正义有两个主要原则：“（1）每一个人对于一种平等平等的基本自由自由之完全适当体制都拥有相同的不可剥夺的权利权利，而这种体制与适用于所有人的同样自由自由体制是兼容的；（2）社会社会和经济的不平等平等应该满足两个条件：第一，他们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等机会平等条件下对所有人开放；第二，它们应该有利于社会社会之最不利成员的最大利益利益（差别原则差别原则）。”［美］罗尔斯：《作为公平的正义——正义新论》，姚大志译，70页，北京，生活·读书·新知三联书店，2002。第一原则，即平等的自由平等的自由原则。它强调政治自由政治自由，即：选举与被选举担任公职的权利权利，言论和集会自由自由，良心自由良心自由和思想自由思想自由，个人自由个人自由和保障个人财产的权利权利，依法不受逮捕和剥夺财产的自由自由。第二原则所包含的第一部分是机会平等原则机会平等原则。通过社会社会的各种机会的开放，让人们平等平等地竞争，以使有同等自然禀赋和意愿者，有同等的机会。第二部分是差别原则差别原则。社会社会差别是容许的，也是必然的。但是，当财富和收入的差别过大时，就需要使之有利于最不利者的利益利益，这就是“最大最小原则”。就是说，社会社会利益利益的分配，应当向贫弱者倾斜，这也是社会社会秩序和正义精神所允许或要求的。在这两个具体原则中，机会平等原则机会平等原则优先于差别原则差别原则，差别原则差别原则具有弥补的性质。
德沃金极力主张用“平等平等”来代替“自由自由”的主导地位。他的理由是：（1）自由自由是手段，平等平等是目的。德沃金说，单纯的自由自由，为自由自由而自由自由是没有意义的。较之自由自由，平等平等是更根本的价值追求，“具有更多的意义”。唯有平等平等才能达到捍卫个人权利个人权利的最终目的，才能为化解现实生活中存在的矛盾冲突提供理论方案。所以，“平等平等是自由主义自由主义的原动力，捍卫自由主义自由主义就是捍卫平等平等。”［美］德沃金：《认真对待权利权利》，271页，哈佛大学出版社，1978。（2）自由自由是受限制的，而平等平等则没有此种限制。人与人之间的平等平等是具有独立意义的、同等的自由自由，而不能把某些人的自由自由看得特别重要，甚至为此而侵犯他人的自由自由。所以，自由自由是有界限的。与他的平等平等学说相联系，德沃金还提出，每个人都享有受到政府“平等平等关怀和尊重的权利权利”。德沃金的平等平等论，以平等的自由平等的自由取代绝对的自由自由，与19世纪以边沁为主要代表的功利主义的自由主义自由主义思想和20世纪以波斯纳为主要代表的法经济学法经济学针锋相对，更多地表现出对社会社会经济地位较低者的关怀，具有强调国家干预国家干预的浓厚色彩。为保证政府切实做到平等平等地关怀和尊重权利权利，德沃金提出了一种富于独创性的“整体性法律整体性法律”（law as intergrity）的理论范式。他认为，所谓的整体性法律整体性法律，包括历时性（纵向）和共时性（横向）两个方面。前者指坚持国家按照一套前后一致的原则办事。后者指在不违背维护权利权利这个目的性原则之下，使社会社会各个群体能够达成理性理性的妥协，以便一体地理解和遵循共同规划的约束。立法的整体性和司法的整体性，均是整体性法律整体性法律的组成部分。他认为，现代法律制度法律制度的渊源，除了规则以外，还包括原则、政策政策及其他准则。德沃金的“整体性法律整体性法律”理论范式，相当成功地把价值、规范规范和事实事实三大因素协调在一起。在第二次世界大战后自然法学自然法学、分析实证主义分析实证主义法学法学和社会法学社会法学三大主要法学法学流派相互趋同的过程中，整体性法律整体性法律理论所取得的成就，远胜于其他各种具有“综合性”法学法学倾向的诸派别。与民主社会主义民主社会主义政治政治思潮相比较，国家干预国家干预的自由主义自由主义法学法学对西方国家的社会社会正义的成长亦有积极作用。但是它所走的，仍然是一条改良主义道路。
（二） 以哈耶克、诺齐克、波斯纳为代表的保守主义的新自由主义新自由主义
哈耶克认为，历史上存在两种自由自由传统，其中“消极自由消极自由的传统”主要源于英国，“积极自由积极自由的传统”主要源于法国。他认为，积极自由积极自由不是真正的自由自由，因为它总是试图从统治或治理中寻求自由自由，总是认为自由自由只有通过追求和获得某一绝对的集体目标才能实现，因此它倾向于“强制规则”，强调对理性理性设计规则的遵循，贬低未经理性理性审视的事物。在哈耶克看来，只有消极自由消极自由才是真正的自由自由，它是指“在此状态中，一些人对另一些人所施以的强制，在社会社会中被减少至最小可能之限度”［奥地利］哈耶克：《自由自由秩序原理》（上），1～2页，北京，生活·读书·新知三联书店，1997。或者“独立于他人的专断意志”。同上书，3页。哈耶克坚决反对社会主义社会主义、集权主义、福利国家福利国家，反对计划经济。
诺齐克的理论包括三个相互联系的部分，即权利权利论、正义论和最弱意义的国家论。其中，个人权人权利本位权利本位论是他的理论的出发点和前提；正义是维护和实现个人权利个人权利的基本要求；最弱意义的国家则是维护个人权利个人权利的外在保障。诺齐克认为，个人权利个人权利是绝对不可侵犯的，也是不可能被正当理由压倒的。因为只有每个人自己才有权支配自己的生活、自己的自由自由和自己的身体，它们只属于每个人自己，而不属于其他的人。因此，在尊重他人权人权利权利的前提下，一个人可以做他喜欢做的任何事情。诺齐克反对无政府主义，认为国家的存在是必要的，但是他主张最弱意义的国家。国家为保护权利权利而存在，这是它唯一正义的理由。假如它从事任何比这更多的事情，它就侵犯了权利权利。他认为，只有这种最弱意义的国家，才能最大限度地保障个人自由个人自由。基于这一理由，他反对强制性强制性的分配正义分配正义，主张持有正义，强调程序正义程序正义。
以波斯纳为主要代表的“芝加哥学派”，继承19世纪以边沁为主要代表的功利主义的自由主义自由主义思想，创立了法学法学与经济学交叉研究的新范式。波斯纳认为，效率原则效率原则是研究和解决法律法律问题的核心。他说：“正义的第二种含义——也许是最普通的含义——是效率。”［美］波斯纳：《法律法律的经济分析》，蒋兆康译，31页，北京，中国大百科全书出版社，1997。法经济学法经济学研究获得的一个最重要的发现就是：法法本身——它的规范规范、程序和制度——极大地注重于促进经济效益。从效率这一总的原则出发，法经济学法经济学流派提出了交易成本这一核心范畴和斯密定理、规范规范的霍布斯定理、科斯定理和波斯纳定理等基本原理，并用以分析法律法律问题。在法经济学法经济学家看来，法律法律也是一种公共物品，受市场供求关系的影响，也应当重视法律法律的成本效益问题。
总体来看，上述这两种新自由主义新自由主义思想中，强调国家干预国家干预的新自由主义新自由主义更加符合世界大势发展的需要；保守主义的新自由主义新自由主义虽然总体上不适应社会社会发展的形势，但也有可取之处，如“芝加哥学派”提出的效率和成本问题，就具有普遍意义。但是，保守主义的新自由主义新自由主义总体的理论观念是脱离现实的，是向19世纪的回归，试图搬运以边沁为主要代表的功利主义的自由主义自由主义，主张国家对资本的完全放任。这种思潮产生的客观原因在于，尽管西方国家采取福利国家福利国家和多元民主多元民主等新的政策政策，但是社会社会矛盾在有所缓和之后又呈现增加的趋势。为解决这些矛盾，20世纪80年代，美国出现的“里根主义”，英国出现的“撒切尔主义”，都是这种保守主义思潮的反映。保守主义的新自由主义新自由主义最终无法解决资本主义社会资本主义社会发展中的矛盾，特别是在经济领域，它日益陷入“剪不断，理还乱”的困局，2008年以来的新的世界性的经济危机，就是由于这种保守主义的新自由主义新自由主义造成的。
[MZ(2]第四节社会主义社会社会主义社会与市民社会市民社会[MZ)]
[MZ(3]一、 市民社会市民社会理论及其研究进路[MZ)]
理论只有抓住根本才是彻底的。市民社会市民社会作为市场经济的必然产物，其与社会主义社会社会主义社会的关系就是当前中国最根本的问题之一。中国学者对中国市民社会市民社会的研究存在不容忽视的误区，症结就在于对此问题认识模糊。如何把握市民社会市民社会与社会主义社会社会主义社会的关系，不仅是重大理论问题，也是关乎我国和谐社会社会建设的重大现实问题。本书试图就此发表管窥之见。
（一） 西方市民社会市民社会理论形态的演变
市民社会市民社会是西方社会社会政治政治哲学的一个核心概念，同时，也是法学法学的基础理论问题。许多著名思想家，从古希腊的亚里士多德到当代当代的哈贝马斯，都阐释过既有内在联系又有重要区别的市民社会市民社会理论。历史地观察，市民社会市民社会理论在西方经历了三个发展阶段，相应地，市民社会市民社会的实体实体指向也发生了三次转变。
1. 政治政治意义上的市民社会市民社会
政治政治意义上的市民社会市民社会，指相对于原始社会社会的自然状态自然状态或野蛮状态的文明社会社会、政治社会政治社会或公民社会公民社会。在那里，市民社会市民社会溶化在城邦或国家之中，二者成为无法区别的整体。其典型形态便是古代希腊城邦；城邦是自由自由人（不包括奴隶）全部生活的主宰，政治政治生活是最高追求。如同亚里士多德所说：人“天然是城邦动物”、“政治政治动物”，只有神仙和野兽不属于城邦。在同样奉行人身依附关系人身依附关系的中世纪，仍然是政治权力政治权力压倒一切。为此，它的最大思想家托·阿奎那也宣扬亚里士多德的城邦正义。这种城邦（国家）主义的市民社会市民社会理论，又称为古代市民社会市民社会理论。
亚里士多德《政治学政治学》中首先提出“市民社会市民社会”一词，指的就是政治政治共同体共同体或城邦国家。后经西塞罗的发展，市民社会市民社会不仅指单一国家，而且也指业已发达到出现城市的文明政治政治共同体共同体的生活状况。这种市民社会市民社会理论经中世纪之后，一些中世纪思想家也使用市民社会市民社会一词，但其内涵并没有超出亚里士多德以及西塞罗赋予此词的含义，即主要是指政治社会政治社会或城邦国家。中世纪也是权力权力支配一切的市民社会市民社会与政治国家政治国家高度统一的时期。因此，阿奎那紧紧追随亚里士多德的城邦正义，是有根据的。近代市民社会市民社会的最初形态，是中世纪后期由“第三等级第三等级”构成的城市社会社会。在17、18世纪得到广泛使用。在古典自然法学自然法学家看来，自然状态自然状态和市民社会市民社会是人类发展前后相继的两个阶段；“市民社会市民社会”是人们为了保护自己的生命、财产不受损害，通过契约契约方式将自己的部分或全部自然权利自然权利交给国家或政府后所形成的社会社会状态。此时的“市民社会市民社会”实质上是与自然状态自然状态相对应的近代国家，因而也被称作政治社会政治社会、公民社会公民社会或国家。格老秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等思想家，大体上都是在这一意义上理解和使用“市民社会市民社会”概念的；但也包括着他们追求新兴资产阶级资产阶级经济上获得独立甚至主宰地位的理想。
2. 经济意义上的市民社会市民社会
经济意义上的市民社会市民社会，是指与政治国家政治国家（公民社会公民社会）相对的需要体系需要体系或“经济国家经济国家”。这种意义上的市民社会市民社会理论也称为近代市民社会市民社会理论。它产生于自由竞争自由竞争资本主义时期，主要代表是在黑格尔、马克思等人的思想中。
如果说从古希腊、古罗马到中世纪再到近代启蒙思想家，市民社会市民社会就是指政治国家政治国家或政治社会政治社会的话，那么，黑格尔的市民社会市民社会理论则彻底终结了这种传统观念。黑格尔第一次把市民社会市民社会与政治国家政治国家明确区分开来，开启了市民社会市民社会理论的近代转向。
正如学者分析的那样，在市民社会市民社会问题上，黑格尔对其两大理论渊源即洛克传统和孟德斯鸠传统的继承与超越，只有在其理论关注的中心从政治政治向经济的转换中才是可以理解的。陈湘珍、张亮：《黑格尔市民社会市民社会理论及其现代意义》，载《南京社会社会科学》，2004 （2）。在黑格尔看来，市民社会市民社会处在家庭家庭（自然社会社会）和政治国家政治国家（政治社会政治社会）之间差别的阶段，它是各个成员作为独立的单个人的联合。“这种联合是通过成员的需要，通过保障人身和财产的法律制度法律制度，和通过维护他们特殊利益利益与公共利益公共利益的外部秩序而建立起来的。”黑格尔：《法哲学法哲学原理》，范扬、张企泰译，174页，北京，商务印书馆，1961。市民社会市民社会由三个环节构成：“第一，通过个人的劳动以及通过其他一切人的劳动与需要的满足，使需要得到中介，个人得到满足——即需要的体系。第二，包含在上列体系中的自由自由这一普遍物现实性现实性——即通过司法对所有权的保护。第三，通过警察和同业公会，来预防遗留在上列两体系中的偶然性，并把特殊利益利益作为共同利益利益予以关怀。”同上书，205页。马克思指出，黑格尔是从18世纪英、法国思想家那里继承了“市民社会市民社会”概念，但这一概念在黑格尔那里则被赋予“物质的生活关系的总和”的内涵。马克思说：“法法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪英国人和法国人的先例，称之为‘市民社会市民社会’”。参见《马克思恩格斯选集》第2卷，32页，北京，人民出版社，1995。
需要说明的是，黑格尔所规定的市民社会市民社会，并不是存在于一切历史时期的任何社会社会，其实际指向是当时以市场经济为基础的资本主义社会资本主义社会。由于资产阶级资产阶级革命胜利，市场经济迅速发展并作为一种资源资源配置方式被广泛运用。这就在客观上要求国家行为行为与经济活动分开，在市场经济的基础上逐渐形成一定的社会社会组织和社会社会制度，建立市民社会市民社会。也只有在市场经济社会社会，人与人之间才能以黑格尔所描述的方式联系起来，在黑格尔看来，“在市民社会市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，他就不能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。”参见［德］黑格尔：《法哲学法哲学原理》，范扬、张企泰译，197页，北京，商务印书馆，1961。这恰恰是对近代市民社会市民社会概念的精确理解。
马克思批判地继承黑格尔市民社会市民社会思想，建立唯物主义市民社会市民社会理论。和黑格尔一样，马克思也是在物质交往关系意义上使用市民社会市民社会这个概念，不同之处在于他将司法制度和警察组织从市民社会市民社会范畴中剔除了出去。在马克思看来，“市民社会市民社会包括各个人在生产力生产力发展的一定阶段上的一切物质交往。它包括该阶段上的整个商业生活和工业生活”，“在过去一切历史阶段上受生产力生产力制约同时又制约生产力生产力的交往形式，就是市民社会市民社会”。《马克思恩格斯选集》第1卷，130、87～88页，北京，人民出版社，1995。当代当代研究市民社会市民社会问题的著名加拿大学者查尔斯·泰勒（Charles Taylor）甚至认为，“马克思援用了黑格尔的概念，并把它几乎完全地化约为经济领域；而且，从某种角度讲，正是由于马克思这种化约观点的影响，‘市民社会市民社会’才一直被人们从纯粹经济的层面加以界定。”邓正来、J.C.亚历山大：《国家与市民社会市民社会：一种社会社会理论的研究路径》，19页，北京，中央编译出版社，1999。
在市民社会市民社会和政治国家政治国家关系上，马克思认为它们是社会社会经济基础经济基础与上层建筑上层建筑关系，从而把黑格尔弄颠倒了的关系再颠倒过来，由此发现了人类历史的真正基础和普遍规律规律。他指出，“市民社会市民社会这一名称始终标志着直接从生产和交换中发展起来的社会社会组织，这种社会社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑上层建筑的基础。”“市民社会市民社会是全部历史的真正发源地和舞台”。《马克思恩格斯选集》第1卷，130～131、88页，北京，人民出版社，1995。
另外，与黑格尔的观点一样，马克思认为，“真正的市民社会市民社会只是随同资产阶级资产阶级发展起来的”。《马克思恩格斯选集》第1卷，130页，北京，人民出版社，1995。由此可见，市民社会市民社会在马克思那里有广义和狭义之分。广义上的市民社会市民社会就是指从物质关系方面加以强调的、一般的社会社会。社会主义社会社会主义社会即社会主义社会主义经济关系经济关系（交往关系）是广义上的市民社会市民社会的诸形态之一。狭义的市民社会市民社会，即马克思所说的“真正的市民社会市民社会”，它是从中世纪末期的贸易城市兴起、经过资产阶级资产阶级革命确定下来而到19世纪获得典型化的自由资本主义社会自由资本主义社会。也有些学者从另外一个角度探讨马克思的市民社会市民社会概念，他们认为，在马克思那里，市民社会市民社会既是一个分析性概念，又是一个历史性概念。作为一种分析范畴，市民社会市民社会概念等同于社会社会物质基础或者经济基础经济基础；这种市民社会市民社会贯穿于人类社会社会的全过程，是“整个社会社会历史的基础”。作为一种历史范畴，市民社会市民社会指的是人类社会社会出现阶级利益利益的特定发展时期，其内涵在资本主义条件下得到了最充分的展现，资本主义社会资本主义社会是市民社会市民社会的典型形态。参见李钢：《市民社会市民社会理论及其现代意义》，载《北京行政学院学报》，2007（2）。
3. 文化文化意义上的市民社会市民社会
文化文化意义上的市民社会市民社会，指相对独立的社会社会文化文化领域。这种意义上的市民社会市民社会理论也称为现代—当代当代市民社会市民社会理论，它产生于垄断资本主义垄断资本主义时期，共经历了两次高潮。第一次高潮发生于20世纪30年代，主要体现为以西方马克思主义创始人之一、意大利的安东尼奥·葛兰西（Antonio Gramsci）为代表的一批左翼思想家对市民社会市民社会的探讨。第二次高潮发生于20世纪80年代末至今，主要体现为德国的尤根·哈贝马斯（Jürgen Habermas）、美国的琼·柯亨（Jean L. Cohen）和安德鲁·阿拉托（Andrew. Arato）的市民社会市民社会思想；参与此次讨论的不仅有新左派学者，还有新自由主义新自由主义和新保守主义理论家。
与早期资本主义相比，晚期（垄断）资本主义发生了一系列重要变化。这种变化在经济领域中主要表现为国家大规模地干预、控制经济领域，使原本属于私人的经济活动失去纯粹的私人性人性质而成为“公共事务”。其结果是，国家和社会社会界分模糊，甚至融为一体，由此出现了“国家的社会社会化”和“社会社会的国家化”（相应的是公法私法化公法私法化和私法公法化私法公法化），福利国家福利国家“福利国家福利国家”一般是以美国为代表的英美法系英美法系国家的用语，以德国为代表的大陆法系大陆法系国家则使用“社会社会国”这个称谓，而承袭西方福利国家福利国家思想的我国台湾地区则称之为“民生民生福利国家福利国家”或“民生民生国”。社会民主主义社会民主主义者在推广“福利国家福利国家”方面贡献甚大。纷纷形成。这些转变，表现在市民社会市民社会问题上，就是西方学者（主要是西方马克思主义者）开始把经典马克思主义从经济基础经济基础视角理解市民社会市民社会，转换到从文化文化与上层建筑上层建筑的视角理解市民社会市民社会。
葛兰西是从上层建筑上层建筑、文化文化领域规约市民社会市民社会的第一人。在后马克思时代，随着西方社会结构社会结构的变迁，市民社会市民社会话语曾一度从人们视野里消失。第二次世界大战以后，伴随葛兰西著作问世，其对“市民社会市民社会”的创新性研究引起了学界关注，以致掀起了一股延续至今的市民社会市民社会理论研究热潮。葛兰西认为，与传统资本主义社会资本主义社会相比，当代当代资本主义国家资本主义国家的社会结构社会结构已经发生了很大变化，市民社会市民社会已经不再是政治国家政治国家的对立面，而成为了“整体国家”（Integral State）的有机组成部分，即“国家=政治社会政治社会+市民社会市民社会，换言之，国家是受强制盔甲保护的领导权。”Quintin Hoare， Geoffrey Nowell Smith， The Prison Notebooks of Antonio Gramsci， London： Lawrence & Wishart， 1971， p.56.政治社会政治社会和市民社会市民社会以不同的权力权力形式行使国家的统治职能，前者实施的是直接的强制性强制性权力权力，后者实施的则是基于民众同意之上的“文化文化领导权”也有人译为“文化文化霸权”。。市民社会市民社会以文化文化的形式和意识形态意识形态的力量统合着人们的观念和行为行为，构成了统治阶级强大的在野帮手。他说：“目前我们可以确定上层建筑上层建筑的两个主要层面：一个可被称作‘市民社会市民社会’，即通常称作‘私人的’各种社会社会组织的集合体；另一个则是‘政治社会政治社会’或‘国家’。这两个层面，一个对应统治集团通过社会社会行使的‘领导权’职能，另一个则相应于通过国家和合法的政府所行使的‘直接统治’或‘命令’职能，这些职能都是有组织且相互关联的。”Quintin Hoare， Geoffrey Nowell Smith， The Prison Notebooks of Antonio Gramsci， London： Lawrence & Wishart， 1971， p.12.
葛兰西强调市民社会市民社会独立于经济领域和政治政治领域的文化文化领域之特征，蕴涵着“国家—市民社会市民社会—市场”三分法思想；后来的市民社会市民社会论者如哈贝马斯、柯亨和阿拉托正是在此基础上提出了超越“国家—市场”二分法的三分法或多分法的社会结构社会结构分析框架。杨仁忠：《葛兰西市民社会市民社会观念的文化文化转向及其理论意义》，载《理论探讨》，2010（1）。
从总体上看，哈贝马斯对市民社会市民社会问题的讨论，大致可分为两个阶段。第一阶段着重从历史角度分析市民社会市民社会特别是公共领域的发展演变过程及其后果。这一思想集中体现在《公共领域的结构转型》（1962年）、《作为“意识形态意识形态”的技术与科学》（1967年）、《合法化危机》（1973年）等哈贝马斯的早期著作中。在哈贝马斯看来，市民社会市民社会是随着资本主义市场经济的发展而形成的、独立于政治国家政治国家的私人自主领域。它本身又由两部分构成：一是以资本主义私人占有制为基础的市场体系，包括劳动市场、资本市场和商品市场及其控制机制；二是由私人组成的、独立于政治国家政治国家的公共领域，它是一个社会社会文化文化体系，包括教会、文化文化团体和学会、独立的传媒、运动和娱乐协会、职业团体、政治政治党派、工会和其他组织等。实际上，第一部分基本上与黑格尔和马克思的市民社会市民社会概念所指涉的范围相重合，第二部分则是沿着葛兰西所开创的市民社会市民社会研究方向加以讨论的。哈贝马斯认为，第一部分的内容构成第二部分的基础，第二部分内容构成市民社会市民社会的主体。这大抵属于原生态的市民社会市民社会。第二阶段则主要从“交往行为行为”和“生活世界”角度规约市民社会市民社会，从而强调对“理想的生活世界”的建构。这一思想集中体现在《交往行为行为理论》（1981年）、《在事实事实与规范规范之间》（1992年）等哈贝马斯的后期著作中。这个阶段，哈贝马斯通过普遍语用学和交往范式的引入，将“公共领域”概念发展成“生活世界”概念，从而不但在新的意义上界定市民社会市民社会，而且以此展开对晚期资本主义的更猛烈的批判。具体而言，哈贝马斯将第一阶段中包括的私人经济领域从市民社会市民社会中剔除出去，使市民社会市民社会成为既独立于政治政治体系又独立于经济体系的纯粹的社会社会文化文化体系，即生活世界的组织与机制。它是一个理性理性的领域、由话语交往建构的空间。这样，在哈贝马斯那里，整个社会结构社会结构就被划分为以权力权力为媒介的政治政治领域、以货币为媒介的经济领域和以语言为媒介的文化文化交往领域。
哈贝马斯的观点在西方产生了巨大的影响，两位美国学者柯亨和阿拉托则干脆将市民社会市民社会界定为介于经济与国家之间的一个社会社会领域，从而将经济领域排除出了市民社会市民社会的地盘。
简言之，市民社会市民社会理论在西方经历了一个指向政治政治领域、经济领域和文化文化领域的演变过程。这只是从本质意义上进行的划分，实际上，每个时期的市民社会市民社会理论不是绝对纯粹的。如在有的学者看来，亚里士多德的市民社会市民社会概念同样包含经济成分，只不过它处于次要位置；中世纪的理论家和近代早期契约契约论思想家的某些思想和观念包含着新的市民社会市民社会理念的萌芽；马克思在从经济意义上规定“市民社会市民社会”的基本内涵并确定市民社会市民社会本质特征的同时，并没有将市民社会市民社会简单化约为“物质交往关系”，这就埋下了后来西方马克思主义者重新理解“市民社会市民社会”的种子。参见李佃来：《古典市民社会市民社会理念的历史流变及其影响》，载《武汉大学学报（人文科学版）》，2007（5）；杨仁忠：《葛兰西市民社会市民社会观念的文化文化转向及其理论意义》，载《理论探讨》，2010（1）。市民社会市民社会从开始的从属于政治国家政治国家并作为对自然状态自然状态的否定否定；发展到与政治国家政治国家相分离，并与其相对立；最后再到从经济领域中脱离出来（把经济领域从市民社会市民社会中剔除出去）从而成为一个既独立于政治政治领域又独立于经济领域的文化文化交往领域。可以说，西方市民社会市民社会理论形态的演变，反映的正是西方文明的发展历程。
（二） 中国市民社会市民社会理论研究的误区
自20世纪80年代后期90年代初，有越来越多的中国学人开始关注“市民社会市民社会”理论。市民社会市民社会理论研究在中国兴起的主要动因，是由于市场经济的发展、政治政治体制改革以及全球化进程加快。刘振江：《中国市民社会市民社会理论研究综述》，载《当代当代世界与社会主义社会主义》，2007（4）。中国学者的市民社会市民社会理论研究，既包括对西方市民社会市民社会理论的梳理和分析特别是对黑格尔、马克思以及西方马克思主义市民社会市民社会理论的研究。，也包括对中国市民社会市民社会的分析和探讨。中国学者对中国市民社会市民社会的研究和探讨，一定程度上反映了中国改革开放改革开放以来国家与社会社会关系的深刻变化，以及相关论者对这些变化的认识和思考。不过，此一主题的研究，也存在这样一种现象：当分析西方市民社会市民社会理论时，几乎都能明确指出西方学者关于市民社会市民社会局限性的论述和观点；然而，一旦谈到中国市民社会市民社会建构，则大多是从积极意义上看待市民社会市民社会，竭力论证市民社会市民社会对中国法治法治建设和社会社会发展的功能中国学者大都认为，市民社会市民社会有利于社会主义民主社会主义民主政治政治的发展；市民社会市民社会的发展有利于政府职能的行使；市民社会市民社会促进经济市场化等。参见刘振江：《中国市民社会市民社会理论研究综述》，载《当代当代世界与社会主义社会主义》，2007（4）。，甚至认为中国社会社会应该建构成市民社会市民社会和契约社会契约社会。这表明，学者们对市民社会市民社会的概念及其局限性还存在模糊认识。
中国实行了市场经济，因此，当下要复兴的市民社会市民社会理念，“并不是那个使用了数个世纪的、与‘政治社会政治社会’具有相同含义的古老概念，而是体现在黑格尔哲学之中的一个比较性概念。此一意义上的市民社会市民社会与国家相对，并部分独立于国家。它包括了那些不能与国家相混淆或者不能为国家所淹没的社会社会生活领域”。邓正来、J.C.亚历山大：《国家与市民社会市民社会：一种社会社会理论的研究路径》，3页，北京，中央编译出版社，1999。也就是说，我们是在黑格尔、马克思所说的经济意义上使用市民社会市民社会概念的。因此，市民社会市民社会不能等同于公民社会公民社会或政治社会政治社会。然而，我们的社会社会并不是要建成黑格尔、马克思所处时代的市民社会市民社会也就是马克思所说的“真正的市民社会市民社会”。下面的论述即针对这种市民社会市民社会展开。，因为，黑格尔和马克思等人都已显明地指出了这种市民社会市民社会的缺陷与不足。
在黑格尔看来，市民社会市民社会是由独立的个人组成的联合体，它是对家庭家庭这样的血缘共同体共同体的否定否定，这种否定否定使得市民社会市民社会具有一种普遍性普遍性；但是，这种普遍性普遍性还只是一个抽象的普遍性普遍性，它必将导致自然必然性与任性。市民社会市民社会在彰显自身自主性的同时，也盛行着追求自身利益利益的“利己”行为行为。“市民社会市民社会是个人私利的战场，是一切人反对一切人的战场，同样，市民社会市民社会也是私人利益利益跟特殊公共事务冲突的舞台”。黑格尔：《法哲学法哲学原理》，范扬、张企泰译，309页，北京，商务印书馆，1961。市民社会市民社会要求的平等平等不是财富分配的平等平等，而是私有财产私有财产不可侵犯的原则平等平等，因而，富人和“贱人”的两极分化两极分化是必然的。市民社会市民社会是丧失伦理伦理精神的特殊利益利益争斗的名利场，其自行运作的结果必然导致道德沦丧、贫富两极分化两极分化、阶级阶层对立和社会社会动荡。在黑格尔看来，这种以“自然必然性与任性”来联结的社会社会需要外部强制力量的整合，市民社会市民社会异化状态的克服和拯救只有依赖一个具体的普遍性普遍性原则的体现者——国家。如果市民社会市民社会不在国家这个自在自为的理念中求得归宿，那么它就不能完整地实现自身。值得一提的是，在黑格尔市民社会市民社会理论复兴过程中扮演了非常重要角色的加拿大的查尔斯·泰勒（Charles Taylor），针对新自由主义新自由主义对国家权力权力的强烈挤压，进行了严厉的批评。他指出，随着自由自由市场经济的巨大发展，市民社会市民社会在获得空前的自主性和巨大发展空间的同时，也比以往更多地暴露出了自身的不自足性。犯罪犯罪、吸毒、种族、性别、社会社会不公正等等社会社会问题的长期存在和尖锐表现，表明市民社会市民社会并不能解决因为自由自由市场经济的发展而产生的所有问题，它需要另外的力量比如说国家来加以制约。参见陈湘珍、张亮：《黑格尔的市民社会市民社会理论及其现代意义》，载《南京社会社会科学》，2004（2）。
马克思是在批判“市民社会市民社会”这里指狭义的市民社会市民社会，即马克思所说的“真正的市民社会市民社会”。的基础上构想人类未来社会社会的。马克思所处的时代是市民社会市民社会迅猛发展时期，同时也是市场经济的诸多问题完全暴露时期。马克思深刻揭露由社会社会物质生活关系而来的物化社会社会关系之异己性。马克思认为， 资产阶级资产阶级革命（马克思原称作“政治政治革命”）“消灭了市民社会市民社会的政治政治性质”，使市民社会市民社会与政治国家政治国家相分离。但这种政治解放政治解放有很大的局限性，它一方面废除了“特权特权”即封建特权特权，笔者注。，把人变成了市民社会市民社会的成员，变成了独立的个人，而另一方面又将人“放在特权特权的地位上”。这种新的特权特权就是“资产阶级资产阶级法权”，其实质是资本权，体现为资本主义经济关系经济关系中按等价交换原则进行交换的形式上平等平等而事实事实上不平等平等的权利权利。资本时代打破了以“人的依赖关系人的依赖关系”为基础的封闭性和地域性，但与此同时，却是“物的语言”在社会社会生活中流行。人际交往以物为媒介并借助物得以发生，物的占有量成为度量人的标准。“资本”社会社会张扬“人的独立性”、消解“人的依赖关系人的依赖关系”的同时，也把人引向“物的依赖性”的生存状态，“交换价值”成为市民社会市民社会生活的向导。马克思指出：“毫不相干的个人之间的互相的和全面的依赖，构成他们的社会社会联系。这种社会社会联系表现在交换价值上，因为对于每个个人来说，只有通过交换价值，他自己的活动或产品才成为他的活动或产品；他必须生产一般产品——交换价值，或本身孤立化的，个体化的交换价值，即货币。另一方面，每个个人行使支配别人的活动或支配社会社会财富的权力权力，就在于他是交换价值的或货币的所有者。他在衣袋里装着自己的社会社会权力权力和自己同社会社会的联系。”《马克思恩格斯全集》第30卷，106页，北京，人民出版社，1995。“在这个社会社会中，人作为私人进行活动，把他人看作工具，把自己也降为工具，并成为异己力量的玩物。”《马克思恩格斯全集》第3卷，173页，北京，人民出版社，2002。
“真正的市民社会市民社会”的缺陷和不足不仅可以从黑格尔、马克思等人的论述中得到说明，而且西方社会社会的实际发展历程也充分证明了这一点。如本章第一部分所述，不同的市民社会市民社会理论形态，对应的是不同的社会社会实际状况。20世纪以来，资本主义国家资本主义国家纷纷进行了自我修正，国家与社会社会关系发生了深刻变化，典型表现就是福利国家福利国家的纷纷形成我们也看到，西方国家的福利制度也存在一个不断改革的过程。，现代国家的社会社会功能趋向突出和强化。19世纪的那种市民社会市民社会在西方已经一去不复回了。
另外，我们的社会主义社会社会主义社会不应也不可能建成19世纪梅因所说的那种“契约社会契约社会”。梅因指出，“所有进步社会社会的运动，到此处为止，是一个从‘身份到契约契约’的运动”。参见［英］梅因：《古代法》，沈景一译，97页，北京，商务印书馆，1984。梅因“从身份到契约从身份到契约”的论断，指的是前资本主义社会资本主义社会中的人身依附关系人身依附关系，即奴隶对奴隶主、农奴对封建主的人身依附关系人身依附关系，转变到19世纪（英国是18世纪和19世纪）自由资本主义社会自由资本主义社会中的人身自由自由关系。因此，这一公式适用的历史背景是特定的；既不能向上延伸到原始社会社会原始社会社会存在的是人对血缘群体的依附关系，这在本质上区别于奴隶社会奴隶社会和封建社会封建社会中的个人人身隶属关系。，也不能向下延伸到垄断资本主义垄断资本主义社会社会，更不能延伸到社会主义社会社会主义社会。西方学者深刻指出，“事实事实上，甚至当梅因写下这段话的时候，他所认识的进程业已走向反面；在人道主义人道主义和其他因素的推动下，世界已经开始移转对契约契约自由自由神圣这一个人主义个人主义观念的信仰。”J.M.凯利：《西方法律法律思想史》，王笑红译，汪庆华校，313页，北京，法律出版社，2002。
因此，我们社会社会的未来走向，绝不是要倒退到19世纪那种“真正的市民社会市民社会”或契约社会契约社会在西方法学法学家的理论中，“契约社会契约社会”的含义大体指两种情况：一是纯粹经济意义上的，此时它与19世纪的那种市民社会市民社会同义；二是古典自然法学自然法学派倡导的国家契约论国家契约论和现代多元民主多元民主主义所描述的社会社会。在第二种情况下，契约契约关系不仅适用于经济关系经济关系，也适用于政治政治关系和思想关系。这里仅指第一种含义。关于当前中国如何处理社会契约论社会契约论与马克思主义的关系，可参见叶传星：《和谐社会社会构建中的法理念转变》，载《法制法制与社会社会发展》，2006（1）。的老路上去。要走出中国市民社会市民社会研究的误区，关键是要处理好市民社会市民社会与社会主义社会社会主义社会的关系。
（三） 市民社会市民社会与社会主义社会社会主义社会
社会主义社会社会主义社会是作为市民社会市民社会的否定否定而产生、存在和发展的。“社会主义社会主义”这种新兴的意识形态意识形态，策源于19世纪批判资本主义和市场经济思潮，表现为对自由主义自由主义市场经济和个人主义个人主义之反思。以19世纪为顶峰的自由资本主义社会自由资本主义社会即典型的市民社会市民社会同社会主义社会社会主义社会属于两种互相对立的、本质不同的社会形态社会形态。
资本主义之所以能够在较短历史时间内得到迅速扩展播散，一些人甚至将它当作“理想王国”，其深层根据和关键之处就在于它极大地提高了社会社会生产力生产力，创造了巨量社会社会物质财富，为解决人类有史以来就存在的“匮乏”问题提供了希望。然而，资本主义最受诟病也最引起集中抨击的，则是它造成的严重社会社会不平等平等和社会社会不公正。社会主义社会主义的产生正是对这种状态的否定否定。社会主义社会主义革命革的就是市民社会市民社会的命。正如学者指出的那样，社会主义社会主义价值一直是由两种价值取向合成的：一个是平等平等（特别是经济平等平等），另一个是不以西方现存的社会社会为学习榜样。1919年“五四运动”以后中国社会主义社会主义思潮的勃兴，实际上正是平等平等和反对西方现存社会社会制度这两种价值的再次汇合。金观涛、刘青峰：《观念史研究——中国现代重要政治政治术语的形成》，218页，北京，法律出版社，2009。依照传统的看法，资本主义社会资本主义社会是用生产资料私有制私有制和资本奴役劳动来定义，而这又需通过自由自由市场经济的途径予以表现和实现。相反，社会主义社会社会主义社会则以公有制公有制和按劳分配来定义，借助严格的国家计划经济资以表现和实现；苏联和中国都是如此。但是，这种计划经济体制计划经济体制导致的结果却是生产力生产力发展的迟滞和社会社会的普遍贫困。
有鉴此般铁的事实事实，邓小平在马克思主义发展史上破天荒地断然否定否定对市场经济的传统偏见。他认为，贫穷不是社会主义社会主义。相反，社会主义社会主义就是要解放生产力生产力、发展生产力生产力，通过先富带后富，实现社会社会的普遍富裕。中国选择市场经济，根本目的就是要解放生产力生产力、发展生产力生产力，让一部分人先富起来自由竞争自由竞争的结果必然是使社会社会中的一部分人先富起来，因为这是一种承认人们实质不平等平等基础上的形式平等形式平等。。这就避免了片面地、简单地否定否定资本主义社会资本主义社会，实现了社会主义社会社会主义社会的创造性发展。
市民社会市民社会（狭义的）是发达的市场经济的必然产物，不以人们的愿望为转移。我国实行了市场经济，自然也不能避开市民社会市民社会现象。社会主义社会社会主义社会对市民社会市民社会的否定否定不排斥对市民社会市民社会合理成分的继受，社会主义社会社会主义社会也可以而且必然在相当长的历史时期内存在市民社会市民社会领域。如同马克思和列宁所说，在社会社会财富未有达到“涌流”及相应的人们的思想未达到高度水平之前，社会社会中肯定要存在着人与人之间形式平等形式平等、事实事实不平等平等的“资产阶级式的权利资产阶级式的权利”。特别是在市场经济体制市场经济体制下，此种“资产阶级式的权利资产阶级式的权利”会表现得非常明显。事实事实证明，市场经济的实施和市民社会市民社会领域的存在必须指出的是，就当下中国来说，即使是在市场经济条件下，还远不能说是一个市民社会市民社会。参与市场交易的相当于“市民市民”的居民，仅占人口人口的少数；中国大多数人口人口是农业区居民，很大程度上生存于“农民社会社会”（如有的学者所谈）。因此，中国市民社会市民社会格局的形成，尚有颇长一段路要走。，极大地推动了生产力生产力的发展和人的全面发展人的全面发展正如众多学者所说，市民社会市民社会有利于民主、法治法治观念和制度的确立与成长，然而民主和法治法治的发展最终仍然是为了人的发展。；我国经济发展取得的成就举世瞩目，无须多言。
然而，正如我们在前面论述的那样，市民社会市民社会的局限性和不自足性在此过程中也日益显现。当前，金钱至上、诚信诚信危机（道德沉沦）、恶性竞争、环境污染环境污染、贫富悬殊、两极分化两极分化有学者指出，导致收入分配差距拉大的原因，既有我们对市场的迷信，也有政府权力权力不适当地参与、操控和统御市场，没有形成真正的市场。参见李钢：《市民社会市民社会理论及其现代意义》，载《北京行政学院学报》，2007（2）。已经成为不争的事实事实。严重的社会社会不公正使很多人产生了中国向何处去的迷惑，“和谐社会社会”建设愈发急迫和必要。现实的发展到了必须认真回答市民社会市民社会与社会主义社会社会主义社会的关系的时候了。
我们认为，市民社会市民社会（市场经济体系）和社会主义社会社会主义社会在我国是手段与目的、局部与整体、附属与主导的关系。实行市场经济和形成市民社会市民社会格局是为了追求效率和效益，让一部分人先富起来，但这仅仅是手段；其最终目的是为了共同富裕共同富裕——这是社会主义社会社会主义社会的本质要求。社会主义社会社会主义社会以公有制公有制经济为其“支柱”，个人所有制及其他经济成分仅处于辅助性的地位。因此，市民社会市民社会在我国属于局部现象，就是说仅存在于市场交易领域，而在主导性的全民所有制这个更宽阔的范围内，则是社会主义社会主义性质的社会社会。市场经济所建构的市民社会市民社会领域是全民所有制主导下的社会主义社会社会主义社会的一个部分。它是在社会主义社会主义经济制度的引导下，朝着有利于建设社会主义社会主义而非资本主义的大方向运行。它导向的前景应是社会主义社会主义，而非资本主义（19世纪典型的市民社会市民社会）。
我们必须认识到，社会主义社会社会主义社会不等同于存在严重过失的社会主义社会社会主义社会。就是说，我们不应把对社会主义社会主义的理解同过去的社会主义社会主义实践等同起来有学者指出，中国追求和建设社会主义社会主义的过程成了“反社会社会的社会社会运动”，近代中国的“社会主义社会主义”和公共空间互相排斥。在西方，社会社会（society）不仅用于指涉及人类一般组织，还用于表达各种专业协会和个人按某种目的自行组织起来的种种系统。而在新文化文化运动后，在成熟的中国现代白话文中，“社会社会”却只用于指涉及人类生活在其中的一般组织，已不再具有“人按照某种目的结成联盟”的意思。在1949年至1980年的中国大陆白话文中，当“社会社会”用于指涉家庭家庭和国家之外领域时，往往明显具有贬义。例如“黑社会社会”、“社会社会闲散人员”、“社会社会青年”等特定俗语，其贬义是很明显的。参见金观涛、刘青峰：《观念史研究——中国现代重要政治政治术语的形成》，223～225页，北京，法律出版社，2009。，从而对社会主义社会主义抱持一种鄙夷态度。社会主义社会主义的本来含义，是在国家与社会社会关系中实行绝对的“社会本位社会本位”，以逐步实现人与人之间的实质公正和平等平等。在西方，社会主义社会主义运动是社会社会运动的重要组成部分。19世纪后半期以来不断澎湃发展而成为国际潮流的福利国家福利国家或社会社会国理念，既是对近代西方资本主义国家资本主义国家所倡导的立足个人主义个人主义的自由主义自由主义思想的自发的改良性的局部否定否定，又不失为是对社会主义社会主义思潮的回应。至于有学者认为，民生民生福利国模式甚至更具社会主义社会主义特色，龙晟：《社会社会国的宪法宪法意义》，载《环球法律法律评论》，2010（3）。该文同时指出，社会社会国思想保留了社会主义社会主义的目标，同时有效地消解了社会主义社会主义运动，而这两种思潮并行存在与发展且交互影响。这一点则颇值得商榷。如果说西方的民主社会主义民主社会主义也是一种社会主义社会主义，带有社会主义社会主义因素的话这些国家的根本社会社会格局即私有制私有制占主导地位以及贫富对立并没有实质性的变化。，那么我们更应自觉践行社会主义社会主义即科学社会主义社会主义——具体说是中国特色的社会主义社会主义，努力克服市民社会市民社会形式平等形式平等带来的实质不平等平等，处理好效率与公平的关系，而不是不自觉地倒退到“真正的市民社会市民社会”。
总之，在市民社会市民社会与社会主义社会主义关系上，我们既不应否认或抹杀社会主义社会社会主义社会存在一定范围的市民社会市民社会，也不能把它加以理想化，看得那么完美，以至于把它和社会主义和谐社会社会主义和谐社会画等号。目前有一种“社会主义市民社会社会主义市民社会”的提法。此论较之主张建立“市民社会市民社会”来说是有所区别，有所前进的；但其最大缺点，同样是对本来意义上的市民社会市民社会缺乏批判性。无论如何，用“社会主义市民社会社会主义市民社会”替代“社会主义和谐社会社会主义和谐社会”，不免过于简单化了。高度集权的国家社会主义社会主义是我们所反对的，自由自由放任的资本主义老路同样也是我们反对的。我们既要追求效率，又不能忘记“共同富裕共同富裕”这个社会主义社会主义大方向。
[MZ(3]二、 我国“市民社会市民社会”的几个问题探析[MZ)]
长期以来，社会社会、国家与法法及其相互关系，特别是将它们置于我国现实背景下予以解读，一直是笔者在理论法学法学的教学和研究中持续关注与思考的基本问题。现下不揣冒昧地敬呈学者和读者的这段文字，便是在积年累月中撰写的零散资料的基础上，重新思索、检视和梳理而形成的。应当坦言，近几年里，我越来越感到自己才疏学浅，颇难完成预想的任务。可是又转念：何不借助抛砖引玉，请教专家和诸位读者来提升自己的见识呢。这样一来，我稍许觉得有点“心安”，但“理得”却仍然谈不上。
（一） 问题的研究方法
1. 基本的二分法
自文明时代以来，社会社会、国家和法法就是强大的实存。按照严谨的科学哲学，从性质上说，社会社会属于先在或自在层次，国家和法法属于衍生层次。这种区分对于研究相关问题而言，是最具普适性的大理论。环顾古今中外，各种学派、诸多学术代表人物，在各领域里见仁见智，表达对此问题的精深创见，不断地推动研究的进展。但是，有意识或无意识之中，总不免会受到两个层次区分方法的制约。当然事情尚有另一个方面，即两个层次区分甚至说社会社会、国家和法法“三位一体”。均不意味着抹杀它们各自的相对独立性。相反，如同人人容易看到的那样，它们都是客观存在的、时刻影响日常生活的现实东西。因此，在理论上，既需要关注与探讨其相互间的紧密关联的整体性，又需要关注与探讨其相互间的独立的自体性。
2. 历时性和共时性相结合的方法
任何社会社会科学的学问，都是历史性的科学。就是说，这些学问都会伴随社会社会及与之相应的国家和法法的变迁和演变，而不断地充实和提高。
再转到共时性角度上看，在历史发展的每一断代时期，不同地域和不同民族共同体共同体的社会形态社会形态、国家制度和法律法律体系，由于各种主客观因素的综合影响，必然呈现彼此相异的特色。面对此种情况，我们对社会社会、国家和法法不仅要历史地更要具体地研究，强调现实意义。当代当代即改革开放改革开放后的中国，在经济蓬勃发展洪流的推动之下，社会社会、国家和法法的发展面貌皆已发生空前的巨大变化，呈现鲜明的新特色。这种环境大势和国家大格局，急迫地呼吁理论法学法学家及有关学界的贤智人士应当下苦功夫弄清：什么是中国特色社会主义中国特色社会主义的社会社会、国家与法法？同改革开放改革开放前比较，它们的实质和外部表现发生哪些变化？其中，哪些属于积极的成功经验，哪些属于不可取的教训？进而择取其善者弘扬之，择其不善者弃置之？在文化文化方面，怎样实事求是地以包容精神来运用马克思主义经典作家的理论，借鉴中国传承的法学法学成果和法律法律实践，借鉴西方的法学法学成果和法律法律实践？一言以蔽之，需要不断地深入探索当代当代中国的社会社会、国家与法法“向何处去”的宏观问题。
（二） “市民社会市民社会”的概念
任何时候，人都不可能绝对地离群索居。相反，他们总会聚结为各种共同体共同体或曰群体，借以生存和生活。其中，最重要的为家庭家庭和社会社会，特别是社会社会。家庭家庭是社会社会的细胞，也是社会社会的缩影或“小社会社会”。它是通过婚姻婚姻与生殖形成的生活单位。家庭家庭和社会社会的关系是个别与一般、特殊性与普遍性普遍性的关系。它们作为自然生成的群体，在基本属性上颇多一致。但是，社会社会总是处于优先地位。至于其余的共同体共同体，最终皆是排在家庭家庭和社会社会之后的附随的产物。对于整个社会社会说来，社会社会是唯一的首要概念。
什么是社会社会？社会社会是人类物质生活和“种的繁衍”的基地，生产和再生产的领域。正是在此种意义上，马克思肯认黑格尔所谓社会社会属“物质国家物质国家”或“需要体系需要体系”的论断。在这里，人们通过劳动满足个人需要的同时，也满足他人的需要。因此，社会社会是不假外力而自足的生活共同体共同体。至于说到人的政治政治生活的共同体共同体（国家）和规范规范生活的形式（风俗风俗、习惯习惯、道德与法律法律），莫不是因应物质生活的需要而出现的，即被决定的。
与社会社会攸关的另个概念，就包括我们讨论的“市民社会市民社会”概念。自改革开放改革开放、尤其实行市场经济以来，在社会社会科学界更突出的是理论法学法学界，市民社会市民社会这个用语日渐流行，迄今未已。但细心比照一下便可知道。不同论者对其所运用的“市民社会市民社会”一词之含义迥然相异。更值得注目的还在于，一些论者并未弄清楚市民社会市民社会与社会主义社会社会主义社会二者是何种关系；更不乏将二者相混淆甚至视为等同物，或者认为市民社会市民社会就是社会主义社会社会主义社会的发展目标。有鉴于此，澄清“市民社会市民社会”就显得十分重要。
首先，市民社会市民社会的概念有广义和狭义之分别。广义的市民社会市民社会概念指，把市民社会市民社会作为“社会社会”的同义语，即文明社会社会中前后相继的各种形态的社会社会。例如，公元前后之交的罗马政治政治领袖、杰出法学法学家西赛罗是直接使用“市民社会市民社会”这个术语的人之一。他所讲的市民社会市民社会就是一般的意义上的社会社会。理由很简单，该时期的罗马仍奉行奴隶制。虽然那里的简单的商品经济获得一定程度的发展，甚至维护商品交换关系的私法私法也有相应的成长，但真正的市民市民阶级远未成熟。当时，距19世纪独立形态的市民社会市民社会，尚有1500年之遥。不难明白，把奴隶社会奴隶社会说成市民社会市民社会，这里的“市民社会市民社会”只能当作“社会社会”这个更广阔的范畴来理解，而不可能有别的理解。又如，马克思提出过一个经典命题即市民社会市民社会决定国家和法法，这里的“市民社会市民社会”，亦是指各种形态的社会社会并不局限狭义的原生态的市民社会市民社会。
至于狭义的市民社会市民社会或特定形态的市民社会市民社会，则区别于其余形态的社会社会。它始于14世纪以后君主专制时代的城市。生活在那里手工业者、商人、流浪进城的农奴，他们借助贡赋等赎买，从封建主处获得相对的自治权和独立权。经过几百年的历程，一个不同于封建阶级与农奴阶级（层）的市民市民阶级（层）逐渐成熟。在政治政治上，他们被唤作“第三等级第三等级”。但即使到了此时，市民社会市民社会仍属于大封建社会封建社会的一个个零碎的角落，而非完整的、独立的社会形态社会形态。市民市民等级或第三等级第三等级随着时间的推移，分化为资本家阶级和雇佣劳动者阶级。经过资产阶级资产阶级大革命胜利之后，市民社会市民社会迅猛发展；19世纪是其鼎盛时期，即人们熟知的自由资本主义社会自由资本主义社会。当年启蒙思想家们憧憬或论证的市民社会市民社会，正是这种社会形态社会形态。黑格尔《法哲学法哲学原理》所讲的以及马克思予以评论的市民社会市民社会，也是指这种市民社会市民社会。
（三） 社会主义社会社会主义社会同市民社会市民社会的区别
从根本性质上看，社会主义社会社会主义社会是作为资本制社会社会的否定否定物出现的。仅此一点足可说明，它不能成为资本主义关系载体的狭义市民社会狭义市民社会。既非市民社会市民社会同质的继续，亦非以市民社会市民社会为目标。
其次，19世纪末、20世纪初已降，由于生产力生产力的长足发展，社会社会文明的进步，尤其大多数群众强烈的不满，欧美国家纷纷迈向“福利国家福利国家”和多元民主多元民主的道路，自由自由资本主义转向社会社会—资本主义。国家和法律法律在逐步社会社会化；反过来它们又对社会社会经济实行有力的干涉。这就表明，典型的或最发达市民社会市民社会，距今已过时一百年有奇。既然对现今的西方国家已属陈旧的制度，何以可能成为新制度的社会主义社会社会主义社会发展的远景呢？果真如此，岂不意味着决心开历史倒车吗？按照科学的社会社会发展观，能够提供比资本主义更高劳动生产率的社会主义社会社会主义社会反而应当成为资本主义社会资本主义社会的目标，社会主义社会社会主义社会的目标则是大同大同世界的共产主义社会共产主义社会。虽然这是一条漫长的途程，但符合社会社会发展的历史规律规律，因而是可期待的。
毋庸置疑，在经济与文化文化水平上，作为资本主义社会资本主义社会发展前景的社会主义社会主义，既非前苏东国家那样的状态，亦非现今中国的状态。邓小平坦言，就经济水平而言，迄今为止，中国还不能算作社会主义社会社会主义社会。归根到底，社会主义社会社会主义社会的经济与文化文化的发展程度应当超越资本主义社会资本主义社会。唯有具备强大而雄厚的物质基础，才能达致“共同富裕共同富裕”，才能谈到社会主义社会主义制度的优越性。30多年改革开放改革开放取得的重大成就，增强了人们对社会主义社会主义远景的信心。总之，既然我国已踏上社会主义社会主义之路，就应该坚定不移地奋斗下去。反之，倒回“市民社会市民社会”不仅历史不允许，那也将给大众的现实利益利益、尤其长远利益利益造成无可挽回的损害。
（四） “市民社会市民社会”在社会主义社会社会主义社会中的地位
社会社会的进程，总是存在不间断的否定否定性。不过，否定否定不等于全盘推翻而是扬弃扬弃，即弘扬其合理的现实性现实性成分，抛弃其不合理的、失去现实性现实性的成分。作为新型社会形态社会形态的社会主义社会社会主义社会对市民社会市民社会的否定否定亦不例外。正像马克思指出的那样，社会主义社会社会主义社会中必然长时期内保留“资产阶级式的权利资产阶级式的权利”。我国改革开放改革开放的实践证明，生产力生产力起点落后的社会主义社会社会主义社会更需要大幅度强化市场经济来维持这种“资产阶级式的权利资产阶级式的权利”。而市场经济恰恰是滋生市民社会市民社会肥沃土壤；市场经济越壮大，契约契约关系越紧密，市民社会市民社会越趋向规模化。不敢正视这一点，就是非现实的自欺欺人之举。的确，相对于理想状态的社会主义社会社会主义社会而言，搞市场经济或给市民社会市民社会留有较为宽阔的地盘，是同传统的马克思主义相悖的“恶”，但这是必要的“恶”，为的是以此换取高速发展的生产力生产力、奠定名副其实的社会主义社会社会主义社会经济基础经济基础的大“善”。那种由极“左”观念作祟、纠缠于姓“资”姓“社”而阻碍改革开放改革开放大计的无谓争论，对社会社会发展是有害的。笔者认为，这正是理解邓小平理论一个基本点，也是邓小平对科学社会主义社会主义的卓越的新贡献。
稍许细点说，市民社会市民社会在当代当代中国存在的主要意义是：其一，市场经济依托自由竞争自由竞争，这有利于调动个人的主观能动性主观能动性，积极主动地从事生产和经营，并力图以创新的科学技术手段获取尽可能多的收益。这客观上就是在实现解放生产力生产力和发展生产力生产力。随之而来，劳动分工越加精细，使人们可以在诸多的行当中就业，从而满足自己福利需求的机会越多。其二，市民社会市民社会是开放型的“陌生人”的社会社会。它强有力地冲破封闭、保守和进步缓慢的“熟人”社会社会的羁绊，达致文化文化的革故鼎新。它给以往那种朴素又单纯的理想型的生活观念，注入现实又丰盈的生命力。在道德中，也增添适应时代趋势的新要素。多样化的文化文化载体，更将人们带入色彩斑斓的审美境界。其三，经济和文化文化的繁荣，型塑着人的主体性。这主要表现：一是权利权利意识，使人能够自由自由地主张自己的权利权利；一是规范规范意识，包括道德意识尤其法律法律意识，使人自觉地遵循规范规范来作为或不作为，使其行为行为具有道德的正当性正当性和法律法律上的妥当性妥当性。
同样不容置疑，社会主义社会社会主义社会中的市民社会市民社会也有它的局限性。以其大者言之，第一，这种市民社会市民社会是社会主义社会社会主义社会的一个组成部分，并且是衍生的部分。质言之，社会主义社会社会主义社会与市民社会市民社会是整体与局部的关系。社会主义社会社会主义社会以国家所有经济和集体所有经济构成的社会主义社会主义公有制公有制为基础，在整体的社会社会中占据主导地位，代表我国社会社会的性质和发展方向。我国的市民社会市民社会同原来西方的纯粹的市民社会市民社会有相同之处，也有重大差别之处。就是说，它仍然以私有制私有制为基础，但处于附属地位。我国社会主义市场经济社会主义市场经济体制下的这种私有制私有制，颇似苏联新经济政策政策时期产生的、可以由苏维埃政权调控的经济，列宁管它叫作“国家资本主义经济”。它是社会主义社会主义经济的必要的辅助和补充，总体上有利于社会主义社会社会主义社会的繁荣和发展。第二，这种市民社会市民社会同19世纪原生态的市民社会市民社会一样，具有与生俱来的不自足性。社会主义社会社会主义社会社会社会是沿着共同富裕共同富裕的康庄大道迈进的；反之，市民社会市民社会愈发展、必然愈导致贫富两极分化两极分化，强化占人口人口大多数贫穷的弱势群体弱势群体同少数富者强势群体强势群体之间的对立，给社会社会和谐造成威胁。为此就需要国家政权借助政策政策、法律法律以及货币、税收税收诸手段加以干预；同时，还需要不断地从多方面扩大和深化社会保障社会保障机制，合理地调整社会社会产品的初次分配初次分配和再分配，体现公平正义公平正义精神。
归根结底，笔者强调无非就在于：果真是结合当代当代中国实际来研究市民社会市民社会理论的话，最关键、最前提性的问题是一定要弄清楚社会主义社会社会主义社会与市民社会市民社会的关系。把市民社会市民社会当作社会主义社会主义的发展前景，是严重的误导；撇开社会主义社会主义，只侈谈所谓“社会主义市民社会社会主义市民社会”并倾情地予以纯粹化、完美化和理想化，则是不着边际、不知其所由和所之的议论。
[MZ(3]三、 梅因“从身份到契约从身份到契约”公式引发的法学法学思考[MZ)]
（一） 问题的提出
1992年，党的十四大正式提出在我国建立社会主义市场经济社会主义市场经济体制的战略任务以后，我国法学法学界见仁见智，针对社会主义社会主义计划经济向社会主义市场经济社会主义市场经济转型经济转型中一系列新的法学法学问题，展开热烈的讨论。
在此过程中，英国著名的历史法学法学家梅因（Sir Henry Maine，1822—1888）一百多年前提出的“进步社会社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约从身份到契约的运动”［英］梅因：《古代法》，97页，北京，商务印书馆，1984。的公式，重新唤起不少学者们的兴趣，并在各自的论著里加以援用和发挥。与这一公式相关的观点，举其要者如：有的学者认为，我国的计划经济（产品经济）到市场经济（商品经济）的转型，就是从身份关系到契约契约关系的运动。有的学者认为，我国社会主义市场经济社会主义市场经济的价值目标，就是要建立一个以“个人所有权和契约契约制为两大支柱”的“市民社会市民社会”。有的学者认为，社会主义社会社会主义社会不仅经济上、而且政治政治上和文化文化思想上，都应当是一个“契约社会契约社会”。还有种种说法，尽管词语表达不尽相同，但意思甚为接近。我们认为，诸如此类的观点是颇值得商榷的。
（二） “从身份到契约从身份到契约”与我国社会主义市场经济社会主义市场经济的转型
我国社会主义社会主义经济从计划（产品）经济体制向市场（商品）经济体制的转型，改变了原先那种单一的行政隶属关系，而赋予社会社会经济主体在经济活动上以合法的自主权和自由自由权，使他们相互间的交易关系通过契约契约来实现。从形式上看，这一过程正好符合梅因的“从身份到契约从身份到契约”的公式。不过，从本质上看，两者都是完全不可同日而语的。
梅因“从身份到契约从身份到契约”的论断，指的是前资本主义社会资本主义社会中的人身依附关系人身依附关系，即奴隶对奴隶主、农奴对封建主的人身依附关系人身依附关系，转变到19世纪（英国是18和19世纪）自由资本主义社会自由资本主义社会中的人身自由自由关系。因此，这一公式适用的历史背景是十分特定的；既不能向上延伸到原始社会社会，原始社会社会存在的是人对血缘群体的依附关系。这在本质上区别于奴隶社会奴隶社会和封建社会封建社会中的个人人身隶属关系。也不能向下延伸到垄断资本主义垄断资本主义社会社会，更不能延伸到社会主义社会社会主义社会。不是别人，正是梅因《古代法》一书的编者，英国法学法学家C.亚伦（Allen），早在1931年就清楚地指出，梅因的“这些文句在它写成的当时是适当的、可以接受的——那个时候，19世纪个人主义个人主义的全部力量正在逐渐增加其动力。”“我们可以完全肯定，这个由19世纪放任主义放任主义安放在‘契约契约自由自由’这神圣语句的神龛内的个人绝对自决，到了今日已经有了很多的改变；现在，个人在社会社会中的地位，远比著作《古代法》的时候更广泛地受到特别团体，尤其是职业团体的支配，而他的进入这些团体并非都出于他自己的自由自由选择。”［英］梅因：《古代法》，17、18页，北京，商务印书馆，1984。亚伦是从团体主义的多元民主多元民主论的观点出发的，因而不可能真正揭示19世纪以后西方社会社会关系发生的实质性变化，但这不妨害其结论的正确性的一面。
恩格斯指出，社会社会发生的任何一项重大的变革，“这只有通过公开侵犯财产所有权才能做到。”《马克思恩格斯选集》第4卷，111页，北京，人民出版社，1972。不同社会社会类型的变革如此，同一类型社会社会发生重大制度的变革或改革（如梭伦改革）也莫不如此。随着垄断主义经济制度的形成，19世纪社会社会中的财产权财产权也受到了“侵犯”。其中，包括资本主义私有制私有制基础的静态财产权财产权即个人所有权的自由自由，也包括动态财产权财产权即契约契约权的自由自由。特别是第二次世界大战以后，私人垄断资本主义垄断资本主义更激剧地向国家垄断资本主义垄断资本主义转化。与此相联系，在生产和流通领域，资本主义国家资本主义国家大量地实行资本的“国有化”（此种情况在60、70年代后有所变化）和经济的“计划化”，借此来使资产阶级资产阶级国家，或者直接经营部分企业，或者在财政、税收税收、货币信用等领域采取调节措施，对国民经济进行宏观调控。对于这种有意识地吸收社会主义社会主义计划经济的某种成功经验，来消除纯粹市场经济所带来的自发性和滞后性的弊端的资本主义经济新模式，一些西方经济学家把它称之为“混合经济混合经济”制度。他们认为，在“混合经济混合经济”的条件下，资产阶级资产阶级国家对经济的干预具有“稳定和加强的作用”，资产阶级资产阶级国家已经由“警察国家警察国家”转变为“积极的经济力量”。当代当代西方著名经济学家P.萨缪尔逊（Samuelson）更明确地概括说，现代资本主义国家资本主义国家的经济作用，一是国家对国民收入进行再分配，二是政府对经济活动干预和控制。政府和私人经济同时发挥作用而构成的“混合经济混合经济”，已成为现代资本主义国家资本主义国家发展的一种必然趋势。由此可知，作为19世纪自由自由资本主义市场经济“两大支柱”的个人所有权和契约契约权，已经受到了巨大的“侵犯”。这是客观的历史必然性使焉。
再让我们进一步地探讨“从身份到契约从身份到契约”这一公式，能否适用于对我国从计划（产品）经济向市场（商品）经济转型经济转型的描述。在从前的计划经济体制计划经济体制下，作为经济关系经济关系主体的个体经济、集体经济、特别是国营经济，无不受到国家的严格控制，缺乏独立、自由自由和平等平等的属性。它们同国家的关系，主要表现为行政上的领导与被领导、指挥与服从的关系。这种关系酷似“身份”的隶属关系。反之，社会主义市场经济社会主义市场经济则承认经济主体间的独立、自由自由和平等平等的地位。尤其是它们的相互交易，必须通过契约契约渠道来实现。这样一来，好像就可以顺理成章地把计划经济向市场经济的转型，代入“从身份到契约从身份到契约”的公式了。然而，必须知道，形式上相像的两种东西，本质可以是完全对立的。就本质而言，我国经济体制的转型同本来意义上的“从身份到契约从身份到契约”，是风马牛不相及的。其一，梅因所讲的“身份”关系是指前资本主义社会资本主义社会形态下，少数剥削者对广大劳动人民实行超经济的奴役和剥削。这同社会主义社会主义计划经济下，经济性或管理性理性的隶属，没有可比性。其二，如果说现代西方社会社会的“混合经济混合经济”早已大大突破单纯“契约契约经济”的框架，那么，社会主义市场经济社会主义市场经济必然离它更远。因为，社会主义市场经济社会主义市场经济建立在生产资料公有制公有制的基础上，从而比之于现代西方“混合经济混合经济”，有更高程度的国家宏观控制。在社会主义社会主义经济领域中，契约契约关系的范围更狭窄些，所受到的限制（比如受到社会主义社会主义的社会社会公正的制约）更多些。既然这样，用“从身份到契约从身份到契约”的模式表述我国经济体制的转型，是应该严格地讲究分寸的。
（三） 社会主义社会社会主义社会是不是“市民社会市民社会”或“契约社会契约社会”
黑格尔和马克思常常把“市民社会市民社会”称之为“经济国家经济国家”，就是由于它是物质生活资料的生产和消费的领域或“需要的体系”。与市民社会市民社会相对应的范畴，是“公民社会公民社会”或“政治国家政治国家”。市民社会市民社会与政治国家政治国家（公民社会公民社会）是社会社会的经济基础经济基础和上层建筑上层建筑的关系。“市民社会市民社会包括各个个人在生产力生产力发展的一定阶段上的一切物质交往”。“这一名称始终标志着直接从生产和交换中发展起来的社会社会组织，这种社会社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑上层建筑的基础。”《马克思恩格斯全集》第3卷，41页，北京，人民出版社，1975。因此，决不是国家制约和决定市民社会市民社会，而是市民社会市民社会制约和决定国家。在广义上，市民社会市民社会就是指从物质关系方面加以强调的、一般的社会社会。社会主义社会社会主义社会即社会主义社会主义经济关系经济关系（交往关系），是广义上的市民社会市民社会的诸形态之一，即向共产主义社会共产主义社会过渡的形态。
与广义上的市民社会市民社会截然不同，从狭义上或者发生论意义上讲，“‘市民社会市民社会’这一用语是在18世纪产生的，当时财产关系已经摆脱了古代的和中世纪的共同体共同体。真正的资产阶级资产阶级社会社会只是随同资产阶级资产阶级发展起来的。”同上。在这里，市民社会市民社会仅指资本主义经济关系经济关系即资本主义社会资本主义社会。它是从中世纪的贸易城市兴起的，经过资产阶级资产阶级革命确定下来，其典型形态是19世纪欧美发达国家为代表的自由自由资本主义制度。这种社会社会也就是梅因所概括的，由身份社会社会转化而来的“契约社会契约社会”。
市民社会市民社会作为契约社会契约社会，从17—18世纪资产阶级资产阶级启蒙思想家（特别是洛克、孟德斯鸠、卢梭、杰弗逊）直到当代当代资产阶级资产阶级政治学政治学家和法学法学家，不间断地加以阐发和论证，从而构成了一套系统的理论模式。概括地说，市民社会市民社会的主要特征在于：其一，在经济上，奉行“私有财产私有财产神圣不可侵犯”的原则，把静态的私有财产私有财产自由自由权（有时也叫个人财产所有权）和动态的相互竞争中的财产权财产权即契约契约自由自由权，当作不容动摇的两根支柱。西方学者们常常把这种排斥国家和政府的干预完全让“看不见的手看不见的手”支配的资本主义，称之为“纯粹的资本主义”。其二，在政治政治上，把通过资产阶级资产阶级的两党制或多党制多党制和普选普选产生的资产阶级资产阶级代议制代议制国家，说成是人们相互签订国家（政治政治）契约契约的过程和结果，是“民意”的体现。其三，在思想上，奉行言论、出版、集会、结社、信仰的自由自由。概而言之，所谓市民社会市民社会就是资产阶级资产阶级的“契约社会契约社会”，就是“所有权、自由自由和平等平等的三位一体”。《马克思恩格斯全集》第46卷（下），477页，北京，人民出版社，1979。
社会主义社会社会主义社会同19世纪的西方市民社会市民社会或契约社会契约社会，有着本质的区别。首先，社会主义社会社会主义社会根本不是狭义（严格意义）上的市民社会市民社会。其次，社会主义社会社会主义社会（尤其是在市场经济体制市场经济体制下）可以说是个有契约契约的社会社会，但绝不能简单地把它归结为“契约社会契约社会”。这是由于：（1）在经济上，社会主义社会社会主义社会以公有制公有制经济为其“支柱”，个人所有制及其他经济成分仅处于必要的辅助性的地位。这是社会主义市场经济社会主义市场经济根本区别于资本主义市场经济之所在，因而也产生了两种不同性质的契约契约。在资本主义市场中的“契约契约自由自由”，它掩饰着资本从雇佣劳动者身上获取剩余价值这一基本事实事实。岂但如此，在那里，只要是有价值的东西，都可以被买卖，哪怕是人的尊严尊严。在社会主义市场经济社会主义市场经济领域里，契约契约仍然属于经济主体间进行经济交易所不可或缺的重要方式。但是，如同前述，契约契约关系的主体、客体和内容（权利权利和义务义务）又严格地限定于社会主义社会主义法律法律的范围之内。特别是作为国有资产重要组成部分的土地、矿山、森林、河流、水域等自然资源资源，都不能像私有财产私有财产那样可以随意转移所有权。涉及国民经济命脉的企业，在所有权与经营权分离的前提下，在借助契约契约形式进行经营的过程中，经营者负有责任来不断地增值和扩大国家所有权，决不允许削弱它。（2）在政治政治上，社会主义国家社会主义国家改变了传统国家传统国家那种少数剥削者奴役作为社会社会主体的广大人民群众的本质。从应然上，这种国家一开始就不是“原来意义上的国家”，而是很大程度上已经返归于社会社会，并服务于社会社会，且最后要完全溶化在社会社会之中的“半国家半国家”《列宁全集》第31卷，16页，北京，人民出版社，1985。。这种国家的一切权力权力属于人民，国家官吏是人民的公仆。它是凭借共产党领导共产党领导下的人民权力权力和人民“统一意志”取得和维持的。因此，社会主义国家社会主义国家不是也完全不需要用什么“契约契约国家”或“契约契约政治政治”之类的理论，来掩盖自己的本质。17—18世纪西方的国家契约论国家契约论宣布，刚刚建立或行将建立的资产阶级资产阶级国家或主权，是人人共同订立契约契约的产物。无疑，这种理论对于反对中世纪神学主义神学主义和专制主义的统治起到过积极的革命作用。但它始终不承认资产阶级资产阶级国家是资产阶级资产阶级利益利益和意志的集中体现。值得注意的是，在当代当代西方，还流行一种“政治政治市场”论。其实，这种理论正是古典的国家（政治政治）契约契约论的新发展。它从多元民主多元民主主义出发，论证西方传统的“三权分立三权分立”、“多党政治政治”的合理性合理性，即论证资本统治的“普遍民主性”。社会主义国家社会主义国家不能用这样的理论来说明，更不能用它作为指导。社会主义国家社会主义国家实行以民主集中制为原则的人民代表大会人民代表大会制度和共产党领导共产党领导下的多党合作与政治政治协商制度，目标是实现高度发达的社会主义民主社会主义民主。显然，国家（政治政治）契约契约论和政治政治市场论同社会主义国家社会主义国家的共产党领导共产党领导和民主制民主制是不相协调的。（3）在思想文化文化上，社会主义国家社会主义国家的理论基础和指导思想是马克思主义。这是我们坚持正在发展和完善的社会主义市场经济社会主义市场经济和社会主义民主社会主义民主的国家政权的基本保证。如果认许马克思主义和非马克思主义之间建立相互转让的“契约契约”，认许把马克思主义拿到市场去拍卖，那么，我们这个社会主义社会主义便不可能支持下去了。的确，我们不能离开人类文化文化发展的共同大道独自前进。我们对于西方政治政治法律法律思想和制度中的某些合理成分，必须加以借鉴、继承和移植。
（四） 简短的结语
为了使我们的观点更为明晰，有必要将以上论述所表达的意思，加以扼要的概括。
第一，梅因“从身份到契约从身份到契约”的公式，对于垄断资本主义垄断资本主义社会社会已失去其适用性，更无须说对于新型的社会主义社会社会主义社会了。说到我国从计划（产品）经济到市场（商品）经济的转型，仅仅在纯粹形式上同梅因的公式相似，而在本质上则是不同的。
第二，“市民社会市民社会”的概念有广义和狭义的区分。广义的“市民社会市民社会”是作为“经济国家经济国家”的社会社会，社会主义社会社会主义社会是其形态之一。而狭义的“市民社会市民社会”，专指以19世纪欧美为典型的自由资本主义社会自由资本主义社会。就是说，在全部人类社会社会历史的发展过程中，唯有在那种特定的时期和地域中，才是以个人财产所有权（私有权）和契约契约权为“两大支柱”的。如果把这样的社会社会看成是社会主义社会社会主义社会发展的方向，那就违背了历史规律规律。
第三，在西方法学法学家的理论中“契约社会契约社会”的含义，大体上指两种情况：（1）从纯粹经济意义上说，它同狭义的“市民社会市民社会”相重合。因为19世纪自由自由资本主义经济，恰恰是通过契约契约渠道运行的。（2）是古典自然法学自然法学派倡导的国家契约论国家契约论和现代多元民主多元民主主义所描述的社会社会。它认为，契约契约关系不仅适用于经济关系经济关系，也适用于政治政治关系和思想关系。很明显，这两种含义中的任何一种，都同社会主义社会社会主义社会不相容，遑论把社会主义社会主义也引向“契约社会契约社会”的问题了。第二章社会社会、国家、法的实质法的实质内容：权利权利与权力权力、权利权利与义务义务、职权与职责[MZ(1]第二章社会社会、国家、法的实质法的实质内容：
权利权利与权力权力、权利权利与义务义务、职权与职责[MZ)][MZ(2]第一节权利权利与权力权力的关系[MZ)]
权利权利与权力权力是法学法学的基础和核心范畴，这一点在法学法学领域已大体取得共识。但是，恰恰就是这个对应范畴又成为最难弄清楚的问题：对这两个概念的理解众说纷纭，尤其对两者相互关系的看法上仍有显在或潜在的对立。通过长期对马克思主义国家与法法的观点的学习和近些年结合实际的反复思考，笔者深深感到，真正阐明权利权利与权力权力关系实属一件关涉当前我国社会主义民主社会主义民主和法治法治发展前景的大事。
权利权利（right）是指特定主体（主要是个体）为实现一定的利益利益，依法直接拥有或依法为他人设定的做一定行为行为或不做一定行为行为的可能性。它强调独立主体之间平等平等互利，要求权力权力必须秉持公正的立场予以确认与保护，而不得随意干涉和损害。与权利权利不同，权力权力（power）的基本寓意是表达出命令人与受命人之间的关系，即特定人向其管辖管辖下的他人或不特定多数人乃至管辖管辖下的全体人实行的自上而下的强迫力量。它可能是合法的、甚至是合理的，但也可能是非法的、不合理的。探讨权利权利与权力权力时，都存在自身概念与其他几个相近概念之间的联系问题。在权利权利方面，它与人权人权（human right）是同义语，同法（right）、自由自由、平等平等及市民市民和社会社会不可分割。其中，权利权利是综合性的概念，法法是权利权利的规范化规范化；自由自由与平等平等是权利权利的前提条件；市民市民是权利权利的主体；社会社会是权利权利集结的场所。在权力权力方面，它同政权、主权及公民公民和国家是不可分割的。权力权力是综合性的概念，政权是权力权力的性质，即它的政治政治性；主权是权力权力的地位，就是指它对内的最高地位和对外的独立地位；国家是权力权力的结构或制度，是权力权力的垄断者；公民公民（国民）则是国家的下属或其管辖管辖的对象，即国家的成员。笔者拟从权利权利与权力权力关系的客观历史考察和理论辨析两个角度展开讨论。
[MZ(3]一、 权利权利与权力权力的发生[MZ)]
权利权利与权力权力作为两种制度性意识形态意识形态现象，并非自古已然。并且，它们也不是一开始就同步形成的。
（一） 权利权利的发生
遵照事物自身的实际运行逻辑，首先应当着重于对权利权利的形成加以考察。氏族社会社会的很长时期内，人们依赖血缘群体生活，群体的共同努力尚不足以维持和保护每条生命。因而，人与人之间为保存整体形态而相互接济，彼此没有差别和个性个性，也没有人会想到“你的”与“我的”之区别。权利权利和相应的义务义务也是无从谈起的。恩格斯说：“在氏族制度氏族制度内部，权利权利和义务义务没有任何差别；参与公共事务，实行血族复仇或为此接受赎罪，究竟是权利权利还是义务义务这种问题……正如吃饭、睡觉、打猎究竟是权利权利还是义务义务的问题一样荒谬。”《马克思恩格斯选集》第4卷，159页，北京，人民出版社，1995。到了野蛮时代的中期，伴随生产力生产力的提高、社会社会劳动分工的发展，出现剩余产品及剩余产品的交换。简单产品交换经济关系经济关系的萌发，是权利权利及权利权利观念产生的决定性因素。这同权力权力毫不相干。马克思经过几十年的艰苦研究得出结论：“尽管个人A需要个人B的商品，但他并不是用暴力去占有这个商品，反过来也一样，相反地他们互相承认对方是所有者，是把自己的意志渗透到商品中去的人。因此，在这里第一次出现了人的法律因素人的法律因素以及其中包含的自由自由因素。谁都不用暴力占有他人的财产。每个人都是自愿地出让财产。”《马克思恩格斯选集》第46卷（上），195～196页，北京，人民出版社，1979。这段话的关键词是“人的法律因素人的法律因素”。如同论者所特别强调的那样，“人的法律因素人的法律因素”首先在于“自由自由的因素”。产品交换的双方主体必须都是具有自由自由意志的人，只有这样的人方能彼此做出自愿的意思表示，交换才可以完成。自由自由是人格人格的根本属性，是人与动物相区别的深层次的标志。从本源上说，自由自由是人所固有的，没有自由自由对人而言是最悲惨的。因此，19世纪的伟大思想家们，从康德、黑格尔到马克思、恩格斯，无不把法法看作自由自由的定在，而且又都认为恰恰在人的自由自由意义上权利权利与法法获得统一，使用黑格尔的公式便是：人格人格→自由自由→意志→权利权利→财产。自古以来，欧洲的各主要民族就将法法与权利权利均用同一个词汇right来表达，这的确有其道理。其次，“人的法律因素人的法律因素”的第二个要素是平等平等。它是自由自由所派生出来的——唯有自由自由人同自由自由人之间才存在着平等平等。反过来说，平等平等表达着自由自由或人格人格意志，所以离开相互的平等平等，自由自由一定会流于空谈。最后，“人的法律因素人的法律因素”的第三个要素就是权利权利及其对应的义务义务。确切地说，该要素并不是与自由自由、平等平等并列的独立要素，而属前两者的综合物，即它同时包含着自由自由与平等平等两者共同追求的物质利益利益目的。以上所述，不过是对氏族社会社会的简单产品交换过程中包含“人的法律因素人的法律因素”的理论阐释。但更重要的问题在于，为什么从第一次产品交换起便自然而然地包含着“人的法律因素人的法律因素”呢？答案是，交换自身的机制驱动的结果。正如私法学私法学的常识告知的那样，产品交换只有具备自由自由、平等平等、权利权利和几个基本前提条件，才能顺利地进行下去。其一，交换必须存在独立的主体。他（A）和他（B）都占有一定的产品，并且可以按照本人意志来自由自由地决定是否出让属于自己的产品以及附加哪些条件来出让产品。其二，交换的双方主体必须有主体间性——它体现平等平等性（私法私法称为等价有偿）。但此种平等平等同晚近的较大规模市场经济中的商品交换尚有区别：刚刚出现的初级产品交换的主体仅仅是为满足自己临时的迫切的生活需求，而非追逐利润。因此，平等平等并无必要过分强调等价，主要是主体（不论是A或者B）有公正的感觉而已。其三，交换基于一定的利益利益目的。“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益利益有关。”《马克思恩格斯全集》第1卷，82页，北京，人民出版社，1956。缺乏利益利益的动机，权利权利便不成其为一种价值，因而它就不会产生，即使产生了也不会存在下去。同样道理，权利权利所含有的自由自由和平等平等，亦会由此而变为多余的东西。
产品交换的致命障碍及权利权利的死敌是暴力。当年恩格斯系统地批判杜林的“暴力产生私有制私有制”的理论时，曾尖锐地指出：“私有财产私有财产在历史上的出现，绝不是掠夺和暴力的结果。相反地，在一切文明民族的古代自然形成的公社中，私有财产私有财产已经存在了”；“暴力虽然可以改变占有状况，但它不能创造私有财产私有财产本身。《马克思恩格斯选集》第3卷，505页，北京，人民出版社，1995。那么，作为私有财产私有财产先驱的产品交换，亦必然如此。在氏族社会社会时代，暴力主要表现为部落之间的战争。通过暴力来夺取其它部落或氏族的财产以及人身，将战败的部落、氏族成员加以杀戮或使之变成自己的奴隶。可见，暴力否定否定交换主体的人格人格及其拥有的自由自由、平等平等与权利权利，完全破坏交换机制，破坏其中包含的“人的法律因素人的法律因素”，实际是置交换于死地。哪里运用暴力，哪里就不会有正常的产品交换，而且还会把已存在的交换关系毁掉。如果说权利权利孕育于交换中，那么权力权力则蕴涵于暴力之中。原始的产品交换排斥暴力，也不需要权力权力。至于说借权力权力来维持产品交换的情境，那是文明社会人社会人的一大新发明。一定要说明的是，最早的产品交换中便包含“人的法律因素人的法律因素”，它自身还远不是法律法律，仅仅是交换关系理想化的表现。只有当产品交换频繁地进行并成为常态的时候，人们才感到有把它加以规范规范的必要性。这种调整产品交换的规范规范，先是表现为外在的风俗风俗和习惯习惯，进而表现为人们的内在道德。此时大家都会认为，否定否定产品交换当事人的自由自由、平等平等和权利权利的交换，属于违背风俗风俗习惯习惯甚至违背道德的行为行为。扼要地说，那时的权利权利是习惯习惯权利权利与道德权利权利，如此而已。
氏族社会社会的成员彼此没有实质的区别，所以也不会去区分谁是有权力权力的人，谁是无权力权力的人。维持氏族组织的内部关系，是每个人理所当然的职责。他们推举出的氏族首领，通常都是德高望重、富有经验的人。他负责维持氏族内部的生产与生活秩序，其身份仍为群体中的普通一员。非要说他有什么特殊性的话，那么只能是他比别人更辛苦、更操劳。另外，为应对战争的需要，人们会临时选出一位军事首领，那是冲锋在前、骁勇善战的人，将冒着更大的负伤和牺牲的危险。氏族社会社会中没有统治者与被统治者、管理者与被管理者；氏族首领、军事首领与其他成员一样，他们都是群体自治者，均不知道权力权力为何物，从而掌权人与非掌权人的划分就没有任何现实的根据。那里存在的是顶多可以称作“权威权威”的东西。它是在传统中形成的、人们自觉自愿赋予的一种有影响的精神性形象。恩格斯比喻说：“文明国家的一个最微不足道的警察，都拥有比氏族社会社会的全部机构加在一起还要大的‘权威权威’……后者是站在社会社会之中，而前者却不得不企图成为一种处于社会社会之外和社会社会之上的东西。”《马克思恩格斯选集》第4卷，172页， 北京，人民出版社，1995。但把氏族社会社会说成是混乱不堪的，那纯粹是臆想。事实事实上，氏族内部是一种“有秩序而无政府的社会社会”，“一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”同上书，95页。习俗可以说是“最高权威权威”了。
（二） 权力权力的发生
权力权力是特定时代的现象，而权威权威则历来存在并且到处存在。权力权力的萌发，是氏族社会社会晚期的事情。当社会社会剩余产品增加到一定程度时，在人们的头脑中越来越产生着一种念头，即自己不从事任何劳动或从事较少劳动而径直地抢掠其他氏族的财富，是很值得一冒的风险。于是，战争就愈趋频繁。为了壮大自己的战斗力，多个血缘和地域联系紧密的部落结成联盟，便在所难免。此时，恩格斯所谓的“军事民主制民主制”就应运而生。“军事民主制民主制”的基础依旧是氏族，但其中却蕴涵着从前未曾领略过的新因素，即权力权力因素。其集中表现就是：军事首领及其扈从的势力不断膨胀。他们同已经变成老贵族的氏族首领相勾结，成为新贵族。新贵族不仅占有战争俘虏变成的奴隶，而且也占有自由自由人沉沦而变成的奴隶，共同奴役和统治这些人。此外，随着人口人口增长和适应形势的需要，广大的下层自由自由人，亦逐渐成为被管理的人群。继而我们看到军事民主制民主制的权力权力因素及其组织机构，跟着演化为名副其实的权力权力即国家。例如在雅典城邦，经过提秀斯、梭伦、克里斯提尼一次次的改革，一点点地完成这种转化。此时，新形成的统治阶级感到维护正常产品交换对己有利，也是社会社会发展不可缺少的，原先体现为“人的法律因素人的法律因素”的风俗风俗、习惯习惯与道德，现在被有选择地同步提升为法律法律上的权利权利。恩格斯所说“随着法律法律的产生，就必然产生出以维护法律法律为职责的机关——公共权力公共权力，即国家”《马克思恩格斯选集》第2卷，539页，北京，人民出版社，1972。的话，指的就是国家与法律法律（权力权力的结构与规范规范）出现的同步性。
[MZ(3]二、 权利权利与权力权力关系的变迁[MZ)]
马克思说：“实际上，家庭家庭和市民社会市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者”。《马克思恩格斯全集》第1卷，255页，北京，人民出版社，1956。家庭家庭和市民社会市民社会本身把自己变成国家，它们才是原动力。权利权利与权力权力的关系，从发生论上说，与此是完全一致的。权利权利与权力权力关系，实际上不过是社会社会与国家关系另一侧面的表现。社会社会（即广义上的市民社会市民社会）是物质生活需要的体系或叫“经济国家经济国家”。经济关系经济关系产生了权利权利，因而权利权利属于作为社会社会细胞的家庭家庭或个人。在马克思看来，“全部人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在。”同上书，67页。“人们的社会社会历史始终只是他们的个体发展的历史，而不管他们是否意识到这一点。”《马克思恩格斯选集》第4卷，321页，北京，人民出版社，1972。之后，列宁也说：“唯物主义的社会学社会学者把人与人间一定的社会社会关系当作自己研究的对象，从而也就是研究真实的个人，因为这些关系是由个人的活动组成的。”《列宁全集》第1卷，368页，北京，人民出版社，1984。离开个人谈权利权利是无本之木，无从谈起。如同当初刚刚产生时的情况那样，就其性质而言，权利权利是同权力权力毫无联系的。市民社会市民社会的个人依靠自己拥有的权利权利来过经济生活，进行生产、交换和产品的再分配，并过着文化文化和政治政治生活（参加集会、结社、选举国家官吏及对他们进行监督监督等等）。由于国家是权力权力的垄断者，因此习惯习惯上称之为“政治国家政治国家”或曰政权。按照马克思主义创始人的解释，国家是根据社会社会自身的需要并从社会社会中产生出来的。但是，由权力权力自身的固有属性所决定，权力权力不可能完全避免自我扩张。权力权力一旦形成，那些实施统治或管理功能的掌权者及其机构便会迅速地转换为一种特殊权力权力（特权特权）而高高凌驾于社会社会和广大市民市民之上，作威逞强，横征暴敛。所以，权力权力自然而然地成为人们孜孜以求的目标，又是人们害怕的“利维坦”。那么在几千年的历程中，权利权利与权力权力关系是怎样变迁的？
（一） 古代
无论是以雅典为典型的欧洲国家，还是以中国为典型的东方国家，在古代有一种最重要的共同特征，那就是权利权利与权力权力的高度统一。其中，权力权力的各领域包括国家、政治制度政治制度、法律法律占着绝对的统治地位。马克思说：“在古代国家中，政治国家政治国家就是国家的内容，其他的领域都不包含在内”。《马克思恩格斯全集》第1卷，283页，北京，人民出版社，1956。又说：“或者像希腊那样，res pubtica ［国家、共和国］是市民市民的真正私人事务，是他们的活动的真正内容，而私人则是奴隶，在这里政治国家政治国家本身是市民市民的生活和意志的真正的唯一的内容。”同上书，284～285页。首先，以雅典自由自由人为例，城邦被视为最神圣、最值得夙夜关怀的，而其余的私人生活则属无所谓的“琐事”或“卑贱”的，主要靠奴隶解决就行了。在此种情况下，人们根本没有社会社会和市民市民的观念，以至于据专家们考察，在古希腊语中居然找不到相当于今日的“社会社会”一词。当亚里士多德讲“人类自然是趋向于城邦生活的动物”［古希腊］亚里士多德：《政治学政治学》，7页，北京，商务印书馆，1965。的时候，真是字字珠玑，一语道破古希腊人的奥秘。完全可以认为，那里的市民市民统统异化为“公民公民”，而真实的本来面貌的市民市民则尽已消逝或至少是无足轻重了。他们的城邦主义城邦主义的确是权力至上权力至上主义。这就是为什么雅典人的民主相当多而自由自由则颇有限即重权力权力、轻权利权利的原因之所在。
第二种情况是罗马。在希腊城邦的西部稍后崛起的罗马，依靠征服战争攫取大量财富，刺激着经济、特别是海内外大规模贸易的发展。西方历史上真正的私人经济及与其相适应的表达契约契约关系的“私法私法”空前繁荣起来。由此权利权利和对权利权利的法律法律保障（法律法律上的权利权利）获得牢固的物质基础和制度基础。再往后，随着“万民法”的出现，权利权利的主体范围扩大到地中海周边地区，这更加推动罗马人权人权利权利意识的增强。关乎罗马国家权力权力方面的事是由“公法公法”调整，一般人无权干涉。反过来，关乎个人的事务属于私法私法调整的领域，权力权力一般也不予干涉。而且相反，权力权力（尤其司法权力权力）还严格维护着私人利益利益，因为这样做对保证权力权力的物质基础——税收税收和权力权力治下的兴旺繁荣是甚为有利的。法国著名比较法学法学家勒内·达维德在分析相关问题时指出：“尽管在认为法法是先于并高于国家的自然秩序自然秩序这种观念的影响下大家在很长一段时期内公认公法公法和私法私法同等重要，但实际上法学法学家的全部注意力都集中在私法私法上；从事公法公法显然既危险又徒劳无功。在罗马既不曾有宪法宪法，也不曾有行政法行政法；虽然刑法发展起来了，那常常是在规定个人间关系（罪犯与受害人或他们的家属）的范围内，因此，它不完全属于‘公法公法’的领域。”［法］勒内·达维德：《当代当代主要法律法律体系》，漆竹生译，74页，上海，上海译文出版社，1984。在国家的法律法律体系中，私法私法占据重要地位就意味着个人权利个人权利的重要地位。同当年的希腊人几乎把一切社会社会事务和个人的利益利益纳入权力权力范围的、狭隘而强烈的城邦主义城邦主义相比，罗马统治者的权利权利眼界已大大开阔起来。所以，权利权利开始从权力权力的全面主宰下取得一席相对独立的地位。
第三种情况是古东方国家。马克思说，“像亚洲国家的专制制度那样，政治国家政治国家只是一个人的独断独行，换句话说，政治国家政治国家同物质国家物质国家，都是奴隶。”《马克思恩格斯全集》第1卷，285页，北京，人民出版社，1956。当然，在西方社会社会沦为国家的“奴隶”或权利权利沦为权力权力的附属品时，这种情况对自由自由人而言，他们是借助民主制民主制而心甘情愿做出的。相反，古东方人则是受独裁者强制而做出的，并且权力权力的暴虐性更厉害。
（二） 中世纪
“中世纪存在过农奴、封建庄园、手工业行会、学者协会等等，就是说，在中世纪，财产、商业、社会社会团体和每一个人都有政治政治性质。”同上书，284页。所谓“政治政治性质”就是权力权力的支配性。在那里，权力权力呈现为一种多元权力权力关系的格局。作为权利主体权利主体的人，像按照抽屉被分隔着的一样，层次越高，拥有权力权力就越多。权利权利，只有在权力权力之下方有自己的某种生存空间。所以，“中世纪是人类历史上的动物时期，是人类动物学”。同上书，346页。此时的权利权利所体现的，主要是从罗马法罗马法沿袭下来但又迥异于罗马法罗马法的、上下与纵横交错的、完全不平等平等的契约契约关系。在封建制的基础上，国王与领主、领主与封臣、封臣与农奴之间，国家与贵族之间，国家与工商业者之间，国家与基督教基督教会之间，都存在着权力权力与权利权利的协定。处于上层地位人具有统治下层地位人的权力权力，有接受下层地位人的财产贡赋和劳役的权利权利，同时负有责任和义务义务。但是，因为处于下层地位人同自己顶头上司领主之上的人们之间没有协定（契约契约），所以才有“我的附庸的附庸不是我的附庸”之说。这也同中国封建大一统时代的情况不相同。
11世纪与12世纪交接时期以后处于复杂的封建式权力权力（包括天主教权力权力）夹缝中的城市，市民市民阶级或第三等级第三等级悄然兴起。他们用手中的大笔金钱求赎，使得封建主允诺他们拥有自己管理城市内部事务的统治权力权力和继续发展手工业和商业的权利权利，同时也得到封建主的庇护。城市经济的发展改变了人民的生活观念，大批的农奴、自由自由农和小贵族纷纷抛弃传统的庄园而奔向城镇。这些社会社会成员的生活方式生活方式尽管不同，但却都是市民市民，拥有同样的法律法律地位，成为同等的权利主体权利主体。所有的成员都是独立的自由自由人。这些城市不仅拥有独立的立法权立法权和司法权，而且拥有组织城市管理体系的权力权力。汤普逊指出：“各类城市的市议会，都是主权实体实体；每个城市都是一个自治的市民社会市民社会，各自制订法律法律、自行征税、自管司法、自行铸币，甚至根据各自需要结成政治政治联盟、自行宣战或媾和”。［美］汤普逊：《中世纪经济社会社会史》（下册），耿淡如译，174页，北京，商务印书馆，1984。市民社会市民社会的权力权力孕育近代国家权力权力；而市民市民阶级的个人权利个人权利，则是近代权利权利的肇端。
在中世纪的权利权利与权力权力关系运行过程中，还有一种特殊的权力权力结构体，那就是天主教会。日耳曼人入侵罗马，“它把古代文明、古代哲学、政治政治和法律法律一扫而光”，《马克思恩格斯全集》第7卷，400页，北京，人民出版社，1956。唯一保留下来的只是基督教基督教。基督教基督教成为中世纪的文明代表，担当起恢复秩序和文明教化的责任，蛮族国家在扩张和建设的过程中吸收大批有文化文化的教士为其服务，教会因而获取许多政治政治、经济甚至军事方面的权力权力，并开始在意识形态意识形态、政治政治与经济领域自成一体。教会在中世纪的努力，首先是独立于世俗政权以外，以求自保，此时所谓“双剑论”为其典型学说。然后是干涉世俗政权并企图凌驾于他们之上的“日月论”为其典型代表。直到最后，教权衰落，退出世俗领域。在这场斗争中，教会在理论上宣扬教权至上；在行动中仿效君主集权制把教权最后集于教皇一人，营造一个组织严密的权力权力金字塔。教皇超越国界，成为最有势力的封建主。教权的集中和膨胀引起中世纪大规模的政教冲突。教会的作用不仅仅局限于思想意识和政治政治理论领域，在现实政治政治生活中它也始终是参与权参与权力争夺的主角，成为约束王权的首要力量。
（三） 近现代
近代社会社会是从中世纪末期的市民社会市民社会演化与扩展而成的、历史上最成熟的市民社会市民社会。这是实现了普遍权利权利或多元权利权利的社会社会，也是权利权利间自由竞争自由竞争达到白热化的社会社会。这种社会社会“确实是天赋人权天赋人权的真正乐园。那里占统治地位的只是自由自由、平等平等、所有权和边沁。”《马克思恩格斯全集》第23卷，199页，北京，人民出版社，1956。自由自由，因为商品尤其劳动力的买者和卖者，只取决于本身的自由自由意志。平等平等，因为他们都以平等平等的资格签订契约契约，并承担其结果。所有权，因为每个人都是物的持有者（主要是资本或者劳动力）。自由自由、平等平等、所有权及其原则，均具有绝对的性质。边沁，因为他是市民社会市民社会权利权利的最有影响力的理论家和辩护人；他在“人人为自己，上帝为大家”的经典口号之下，只关心社会社会财富总量的增长，而毫不介意这些财富在人们之间是如何分配的。与此相一致，市民社会市民社会所产生的国家权力权力是由公民公民权利权利产生的，因此是公民公民主权，习惯习惯上被称为“人民主权人民主权”。既然权力权力属于人民，那就意味着社会社会与国家、权利权利与权力权力的关系已经摆脱中世纪的状态，而重新实现统一即“再统一”。但这种统一含有明显的虚伪性：政治政治上、法律法律上的自由自由与平等平等权力权力，掩盖着人间的事实事实上的不自由自由、不平等平等的权利权利。这种权力权力不单是导致各领域中分化出强势群体强势群体与弱势群体弱势群体的对立（尤其是富人与穷人的对立），而且强化和恶化了人类和自然的对立（无节制的资源资源消耗、环境污染环境污染）。权利权利的滥用和权力权力的放任所酿成的严重后果，已遭到绝大多数人的质疑、反对和自然界的惩罚惩罚，引发人类对延续百余年间的传统权利权利与权力权力关系进行深刻反思。于是，西方世界传统的权利权利与权力权力关系开始转向。这种新方向由作为“第二共产国际”首领的德国社会社会民主党人领导制定的1919年魏玛宪法宪法率先奠定基础。但是，由于经济危机频发（尤其是1929—1932年全球性经济危机）、法西斯主义势力的嚣张和连绵不断的侵略战争及第二次世界大战，魏玛宪法宪法指引的道路无法实现。直至第二次世界大战结束后，通过联合国宪章及各项人权人权公约的推动，魏玛宪法宪法精神才在西方国家全面铺展开来，得到长足发展。
在权利权利方面，有两个特征。一是权利主体权利主体范围的扩大。这就是全体公民公民，不问其性别、种族、语言、籍贯、宗教宗教、政治政治信仰、个人地位及社会地位社会地位如何，均有同等的社会社会身份并在法律法律上一律平等平等。二是权利权利的实际化。其中包括：政治政治上的知情权知情权、国家赔偿请求权、反抗权与抵抗暴政暴政权、自由自由表达权（废除事先审查权）、公民公民的倡议权和复议权；经济和社会社会上的生存权、劳动权劳动权、劳动者的休息权、环境权环境权；除此而外，还有隐私权、同性恋权、安乐死权等所谓“处于发展中的权利权利”。
在权力权力方面，也呈现两大变化着的特征。一是多元民主多元民主制的产生。就是说，权力权力在以国家为主导的条件下，逐步地分散化和社会社会化。宪法宪法、法律法律宣布或默示各政党、工会、各职业团体、妇女组织、老年组织、消费者协会、农业组织、资本家团体，还有各种弱势群体弱势群体组织、民族自治组织和地方基层机构等形形色色的共同体共同体，都程度不同地拥有原属于国家的某些权力权力，突破国家独自垄断权力权力的格局。无疑，民主多元化对于民主制民主制的完善具有重要意义。二是“福利国家福利国家”制度的出台。为达到“普遍福利”的目的，就必须改变19世纪的权利权利放任主义放任主义，需要强化权力权力对权利权利的干预。权力权力借助货币、高额累进税及行政手段，使社会社会总财富和总收入的分配渐渐地向社会社会弱势群体弱势群体倾斜，缩小社会社会不同人群、特别是贫富间的差距。这种权力权力干预，不是强权的干预。它的目标是要使政治政治、法律法律的形式平等形式平等权利权利转化为经济、社会社会和文化文化的实质性平等平等权利权利。
[MZ(3]三、 社会主义社会社会主义社会的权利权利与权力权力关系[MZ)]
社会主义社会主义，从它产生之初，就标志着对人压迫人、人剥削人的传统制度的否定否定以及憧憬人与人之间的普遍和谐。因此，它是作为一种理想主义而出现、存在和发展的。社会主义社会主义的直接对立面是自由主义自由主义和国家主义国家主义。自由主义自由主义维护剥削的新形式——资本的奴役，使权利权利集中到资本持有者手中，导致社会社会多数人处于贫困和鲜有权利权利的底层；而国家主义国家主义则维护延续数千年压迫或抑制人的旧关系，使权利权利绝对地集中到统治者或管理者手中，导致社会社会多数人处于无权或鲜有权利权利的底层。那么，社会主义社会主义意义上的社会社会同国家、需要体系需要体系同无产阶级专政无产阶级专政即权利权利同权力权力，二者所具有的、相异于以往社会社会的根本特征何在？这一点，从过去到当代当代的马克思主义经典作家已经做出理论阐述。但联系到社会主义社会主义的实践（尤其是苏东国家和中国的实践），又确实模糊起来。因而问题就成为：对社会主义社会主义中社会社会与国家、权利权利与权力权力的关系怎样加以说明，尤其是怎样将其付诸实践。
尽管当代当代西方世界已具备产生某些社会主义社会主义因素的条件，但至今尚没有足够的根据能够说明：它完全克服了从社会社会中产生而又凌驾于社会社会之上的权力权力凌驾于权利权利之上的现象，而变成社会自治社会自治的力量。在那里，“国家”二字仍然是大写的符号。根本不同的是，在社会主义国家社会主义国家中，“社会社会”（权利权利领域）是大写符号，而国家（权力权力）则是小写符号，国家权力权力是从属于社会社会的。这便是人们习惯习惯说的“小政府，大社会小政府，大社会”。当年马克思的法哲学法哲学，恰恰是以批判而且是逐条批判黑格尔《法哲学法哲学原理》中国家法论那部分所宣扬的“国家至上国家至上”观为标志，从批判理性理性主义法律观法律观转变为科学社会主义社会主义法律观法律观的。1875年马克思又指出：“自由自由就在于把国家由一个高踞社会社会之上的机关变成完全服从这个社会社会的机关”。《马克思恩格斯选集》第3卷，313页，北京，人民出版社，1995。列宁遵循恩格斯的见解，说无产阶级专政无产阶级专政已非传统意义上的国家，仅仅是“半国家半国家”或“消亡之中的国家”，《列宁选集》第3卷，185页，北京，人民出版社，1972。“即组织得能立刻开始消亡而且不能不消亡的国家”。同上书，190页。1891年，已是晚年的恩格斯依然坚定地批判“国家迷信国家迷信”，指出“在德国，对国家的迷信，已经从哲学方面转到资产阶级资产阶级甚至很多任务人的一般意识中去了。”“而实际上，国家最多也不过是无产阶级在争取阶级统治的斗争胜利以后所继承下来的一个祸害……直到在新的自由自由社会社会条件下成长起来的一代能够把全部国家废物完全抛掉为止。”《马克思恩格斯全集》第22卷，228页，北京，人民出版社，1956。需要高度重视的是，列宁对刚刚引用的这个论断的评价。他认为恩格斯的论文“是专门用来反对流行于德国的‘对国家的迷信’的，完全可以称为马克思主义在国家问题上的最高成就。”《列宁选集》第3卷，235页，北京，人民出版社，1972。从马克思、恩格斯和列宁诸多的精彩阐释中不难理解；社会主义国家社会主义国家最本质的特征，就在于它要使自身回归社会社会、最后完全融入社会社会，让特殊的政治权力政治权力逐步回归于普遍权利权利之中。所以，如同毛泽东在《论人民民主专政》一文中所表明的那样，“国家消亡国家消亡”理论是马克思主义关于国家或权力权力问题的核心理论。遗憾的是，虽然不少学者不乏引证马克思主义经典作家的言论，但对于“国家消亡国家消亡”这样一个重大理论却很少问津，甚至基本上无人提及这个词汇。难道“国家消亡国家消亡”论果真“过时”了吗？恰恰相反，尽管国际共产主义遭遇到巨大挫折，但世界形势的演进越来越证明：马克思主义经典作家（包括毛泽东在内）的“国家消亡国家消亡”论，是一直被客观现实所证明符合人类文明发展的大方向，真正代表人类最大利益利益的社会社会历史运行规律规律的。更令人遗憾的还远不止于“过时”论。有些学者逆经典作家的“国家消亡国家消亡”论而行之。他们居然在一个人权人权时代里提倡权力权力是“人权人权的前提和基础”，笔者仅承认，该命题在主权对内的人权人权管辖管辖方面有一定道理，但不能当做一般、普遍的命题提出。甚至误入我们国际政治政治对手、霸权主义霸权主义者的圈套。对手故意利用我们的“凡是敌人拥护的，我们就要反对”的逆反心理，提出“人权人权无国界”、“人权人权高于主权”之类的口号，让我们去“针锋相对”地回答“人权人权仅仅是主权范围内的”、“主权高于人权人权”之类的悖离马克思主义基本原理的话。实际上，在马克思、恩格斯和列宁先后指导的三个“共产国际”的纲领和文件以及当代当代联合国的宣言和公约中，无不体现着人权人权是全球性的、主权应为人权人权服务这样的真理真理。当前许多学者关注中国法学法学与法律法律的命运，提出并研究“中国法学法学何处去”、“法学法学的重构”及“法律制度法律制度改革”等问题。但是，他们却忽略了中国法学法学和法律法律应当遵照国家回归社会国家回归社会、权力权力回归权利权利这样一些根本性的问题。造成思想意识形态意识形态领域里的这种局面的原因是多方面的，其中不可忽略的一个基本因素，便是国家迷信国家迷信和根深蒂固的传统权力权力观念在作祟。
中华人民共和国的成立，是中国历史上权力权力性质最剧烈、最根本性的一个变革。但是在此过程中，未曾完全中断的传统正是国家主义国家主义亦即权力权力主义。这种观念本源于悠久的、不间断的“王（皇）权至上”的绝对集权的政治政治法律文化法律文化。数千年来，不仅各大理论思想流派包括儒家、法家、墨家及律学律学家们没有能力摆脱它，就连农民起义领袖们亦不能幸免。旧意识形态意识形态的幽灵之所以一直到今天仍然纠缠着活人头脑的主要原因在于：其一，中国的经济和相应的文化文化的基本条件没有发生变化。这里主要指生产力生产力尚未高度发达，从事手工方式劳动的小农仍占人口人口的大多数。诚如马克思所说，小农的自发要求并非民主、自治与法治法治，而是支配一切的政治权力政治权力，是对权威权威的高度迷信，企望借此以保证自己利益利益不受其他阶级的侵犯。《马克思恩格斯全集》第8卷，217页，北京，人民出版社，1972。于是就决定了中央集权的政治政治结构还要继续沿袭下去。其二，苏联社会主义国家社会主义国家的影响。新中国成立之初，面对的社会主义社会主义先驱和典范就是苏联。它的高度中央集权制和计划经济体制计划经济体制这两项主要制度，是作为中国的基本参照而引入的。其三，革命战争时期的经验形成的“战时共产主义战时共产主义”的生活方式生活方式。党的大批骨干都是在革命根据地的战争环境之下接管城市和各主要部门的，因此用军事管制、军事纪律纪律开展国家管理活动，依靠自上而下的权力权力来决定干部供给制生活和具有浓厚平均主义色彩的人民群众的衣食住行分配与调节制度。这种制度的显着特点就是强调集中统一和严格按照上级政策政策办事，以下级服从上级、百姓权利权利服从国家权力权力为天职。在此种情况下，群众的权利权利（人权人权）及自由自由、自治和法治法治被当作资产阶级资产阶级的腐朽观念而不断被批判和抛弃；法学法学则变成“专政”学科，乃至于公开宣布“人治人治”的“优越性”。参见吕世伦、贺晓荣：《国家主义国家主义的衰微与中国法制法制现代化》，载《法律法律科学》，1999（3）；吕世伦、张小平：《中国法律文化法律文化传统与国家主义国家主义》，载《金陵法律法律评论》，200l年春季号。最后一个原因，是当时所面临的国内外的政治政治紧张形势。国际上，在“两大阵营”激烈对峙和军备竞赛的条件下，新中国建立不久就发生了抗美援朝战争；在国内还要搞镇反、土改、“三反”和“五反”等大规模政治政治运动。这一切都迫切要求我们要在极度危难的环境中加快恢复国民经济，创造国家生存的物质条件。显而易见，完成这种艰巨的任务，没有高度中央集权是不能奏效的。于是国家主义国家主义意识便轻车熟路地直接派上用场。吕世伦、张小平：《中国法律文化法律文化传统与国家主义国家主义》，载《金陵法律法律评论》，2001年春季号。后来，虽然步入和平经济建设时期，但这套习惯习惯的思维进路理所当然地成为永远“正确”的万应灵丹。谁敢加以质疑和反对，谁就会被打成“资产阶级资产阶级右派分子”、“右倾机会主义分子”甚至“反革命分子”。
“文化大革命文化大革命”以后，与时俱进的马克思主义代表者邓小平，以敏锐的政治政治头脑反思既往毛泽东时代的经验与教训，提出符合时代潮流的改革开放改革开放的倡议。在经济方面，他认为社会主义社会主义就是要“解放生产力生产力”，“关键是发展经济”及走“共同富裕共同富裕”的道路。《邓小平文选》第3卷，373页，北京，人民出版社，1993。为达到此目的，他在国际共产主义运动史上进行了史无前例的突破，大胆地提出在社会主义社会社会主义社会的初级阶段，必须实行市场经济。在政治政治方面，邓小平认为，过去是“离开民主讲集中，民主太少”，《邓小平文选》第2卷，144页，北京，人民出版社，1994。认为应该强调“个人的民主权利权利”。可是他在1989年针对人权人权问题的谈话时，却强调：“国权比人权人权重要得多”。《邓小平文选》第3卷，345页，北京，人民出版社，1993。这个论断，对于反对个别西方大国以人权人权为借口干涉第三世界国家内政，推行霸权主义霸权主义，以及对于国内主权对人权人权的管辖管辖而言，是重要而且有道理的。不过，鉴于人权人权既是关乎马克思主义基本原理，又是关乎当今全球注目的焦点问题，我们对邓小平的这一人权人权谈话必须作具体的分析，必须把它同马克思主义创始者的观点衔接起来，予以全面的理解。应该十分清楚地知道，该谈话是他在个别场合中，针对具体情况而做出的特殊判断。所以，绝不可像某些个别人权人权研究者那样，进行直观的、片面的理解和解释，认为这就是邓小平人权人权观的完整体系。换言之，绝不能把这个命题等同于马克思主义人权人权观的一般判断。犹如我们已经大量接触到的马克思主义经典作家所论述的——他们从来没有也根本不可能将人权人权（权利权利）问题视为属于纯粹各民族国家内部范围的事情。就现实来说，它也不是一个单纯的、民族国家内部的事务，我们签署联合国的一系列的人权人权宣言和公约的事实事实就是明证。所以，如果一般地、没有区分地认为“主权高于人权人权”，那就离开了马克思主义关于解放全人类、实现人类普遍权利权利的原理，离开了科学社会主义社会主义的题中应有之义，并且也与新世纪的滚滚潮流相悖离。
在笔者看来，目前中共中央先后提出的以人为本以人为本的科学发展观、构建社会主义和谐社会社会主义和谐社会乃至和谐世界的主张，以及按照人权人权（权利权利）精神改造国家立法、执法与司法，重视“社会法社会法”的地位，倡导社会自治社会自治，在快速发展经济的基础上弘扬公平正义公平正义……所有这些都是社会主义社会社会主义社会本质的客观要求。从终极意义上说，它们对于经历长期过程而逐渐实现“一个更高级的、以每个人的全面而自由自由的发展为基本原则的社会社会形式”，《马克思恩格斯全集》第23卷，649页，北京，人民出版社，1956。或者“这样一个联合体，在那里，每个人的自由自由发展是一切人的自由自由发展的条件”《马克思恩格斯选集》第1卷，294页，北京，人民出版社，1995。的人类普遍权利权利的、符合社会社会文明运行规律规律的伟大理想，也是不可或缺的。
[MZ(3]四、 结论[MZ)]
（一） 对权利权利与权力权力关系历史规律规律考察的结论
第一，最初的人类社会社会不曾存在权利权利与权力权力。后来，在简单产品交换中才形成权利权利；而权力权力则是社会社会分裂为阶级以后追随权利权利而逐渐出现的。权利权利先于权力权力，并且是权力权力的决定与推动力量。
第二，在人身依附关系人身依附关系的社会社会里，掌握权力权力的少数强势者垄断权利权利，完全剥削或大部分剥夺广大劳动群众已有或应有的权利权利。
第三，资产阶级资产阶级革命产生的权力权力是“人民主权人民主权”，即承认政治政治上、法律法律上全体居民是最终的权力权力拥有者，国家只是这种权力权力运行的机构；人民通过行使选举权产生官吏。所以，由权利权利直接创造权力权力，是历史上权利权利与权力权力关系的一大进步。但是，这种权力权力不能消除资本拥有的事实事实上的、特殊的权利权利与权力权力。
第四，第二次世界大战爆发后，西方发达国家开始实行多元民主多元民主制，使权力权力逐步分散化，逐渐向着真实的“人民主权人民主权”转化；同时实行“福利国家福利国家”制度，逐步向社会社会弱势群体弱势群体利益利益倾斜。其中包含着某些权力权力回归权利权利的社会主义社会主义因素，并客观上为社会主义社会主义的实现准备了更多的条件。但资本主义并不能、至少至今还没有为此提供更多的东西，即没有本质上的变化。
第五，社会主义社会主义的应有状态是，在有效地解放生产力生产力和发展生产力生产力的基础上，为群众（市民市民）不断提供越来越多的财富并对财富进行均衡的分配和再分配，以实现“共同富裕共同富裕”。但由于生产力生产力发展水平的限制及与之相应的群众觉悟水平的限制，社会主义初级阶段社会主义初级阶段还不能在短时期内摆脱形式平等形式平等、事实事实不平等平等的“资产阶级式的权利资产阶级式的权利”，离完全的平等平等还有很大一段距离。这里的关键问题是，必须设法法保证遏制两极分化两极分化，避免导致西方国家19世纪那种贫富两极分化两极分化，使资产阶级式的权利资产阶级式的权利重新变成资产阶级资产阶级对权利权利的垄断。很明显，这种可能性在社会主义市场经济社会主义市场经济体制下比在计划经济体制计划经济体制下大大地增加了。社会主义社会主义权力权力属于全体公民公民，这种权力权力通过国家机关国家机关来实行，而法治法治则是最基本的手段。因此，对社会主义国家社会主义国家而言，民主和法治法治是不言而喻的事情。不过，正如马克思所说，权利权利永远不能超出社会社会的经济结构以及由经济结构制约的文化文化发展。《马克思恩格斯全集》第19卷，22页，北京，人民出版社，1956。因此，社会主义民主社会主义民主和法治法治的完善，取决于群众权利权利的水平，即归根结底取决于社会社会经济和文化文化的水平。
（二） 对权利权利与权力权力关系理论和法理考察的结论
第一，马克思主义关于权利权利与权力权力关系的核心观点在于，权利权利属于社会社会范畴，权力权力属于国家范畴。社会社会决定国家，也就是权利权利决定权力权力，而非相反。共产主义是通过权力权力（无产阶级专政无产阶级专政）和法律法律消亡，实现普遍权利权利的途径来达到的。
第二，马克思主义创始人从无产阶级国际主义出发，认为以往的运动是少数人为了少数人利益利益进行的运动，而社会主义社会主义—共产主义运动则是大多数人参加的，为大多人谋利益利益的运动。如果说资产阶级资产阶级的人权人权（权利权利）要求“很自然地获得了普遍的、超出个别国家范围的性质”《马克思恩格斯选集》第3卷，447页，北京，人民出版社，1995。而具有国际性的话，那么“没有祖国”的无产阶级争取人权人权（权利权利）的斗争，不可避免地一开始就是超越国界（国家权力权力范围）的，其目标就是实现解放全人类和实现普遍权利权利。
第三，马克思、恩格斯和列宁先后指导的三个“共产国际”的章程与行动纲领中，既要求世界革命的无产阶级承认和支持弱小民族国家实现独立和内部人权人权的民主性运动，更强调普遍权利权利的国际性。
第四，作为联合国发起者之一的中国，曾签署《联合国宪章》及《世界人权人权宣言》、《经济、社会社会、文化文化权利权利公约》、《公民公民权利权利和政治权利政治权利国际公约》等一系列人权人权文件。这些文件是符合人类利益利益和中国人民利益利益的。因此，对中国而言，这种行为行为决不是一时的权宜之计，即应该看成是同马克思主义经典作家关于人权人权的理论精神及其预测的人类文明发展规律规律相一致。
第五，当前党和国家领导集体提出的构建“社会主义和谐社会社会主义和谐社会”和“和谐世界”的主张，对协调国家关系、遏制各国官方当局滥用权力权力，使权力权力良好地服务于人民群众的权利权利，是大有裨益的。
总之，权利权利是目的，权力权力是手段，目的总是高于手段的。
[MZ(2]第二节权利权利义务义务关系考察[MZ)]
按照客观的社会社会运行规律规律，一部人类史就是一部生产发展史，这是从物质财富的生产和再生产的角度得出来的结论。人类只有不断地进行生产才能维持自身的生存。换一个角度，人类史又可看做是一部消费的历史。从对社会社会产品的总体而言，如果说，生产是付出劳动的义务义务，消费则是权利权利即享受劳动产品的权利权利。人类历史是生产与消费交织在一起，也是权利权利义务义务融合在一起的历史。
正是在这种意义上，而且仅仅在这种意义上，自从有了人类社会社会，就有了权利权利义务义务关系。可以说，是否存在权利权利义务义务关系，是人类社会社会区别于动物群体的一大标志。不过，在人类社会社会发展的不同阶段，个人可以从他人、从社会社会那里换取什么并相应地应该给予什么，是很不相同的，这便形成了权利权利义务义务关系的不同历史形态。从这一角度讲，一部法律制度法律制度史本质上就是权利权利与义务义务的矛盾及其演变的历史。
[MZ(3]一、 权利权利义务义务关系的理论[MZ)]
（一） 马克思主义经典作家的基本观点
1. 阶级社会社会里，权利权利具有阶级性
早在19世纪40年代，马克思就多次论及权利权利义务义务问题。他认为，阶级社会社会中不存在什么抽象的权利权利，因为“权利权利永远不能超出社会社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会社会的文化文化发展。”在原始社会社会，人们还没有明确的权利权利义务义务的观念，权利权利与义务义务都自然地融入于氏族社会社会的习俗中。在奴隶制社会社会中，奴隶只是会说话的工具。列宁在《论国家》中讲到：“在奴隶占有制国家内，有君主制，贵族共和制，甚至有民主共和制民主共和制。管理形式确实极不相同，但本质只有一个：奴隶没有任何权利权利，始终是被压迫阶级，不算是人。”《列宁选集》第4卷，49～50页，北京，人民出版社，1972。在封建社会封建社会，地主阶级对剥削形式稍有改动，农民开始享有一定权利权利。“农民可以用一部分时间在自己那块土地上工作，他在某种程度上是自由自由支配自己了……但始终只是农奴主—地主才算是统治者。农奴制农民根本没有任何政治权利政治权利。”《列宁选集》第4卷，50页，北京，人民出版社，1960。资本主义社会资本主义社会中，资产阶级资产阶级法律法律中关于公民公民权利权利和义务义务的规定，都是在经济上、政治政治上占统治地位的资产阶级资产阶级意志的体现和反映。由于人们在政治政治、经济生活中所处的地位不同，从而决定了权利权利和义务义务的长期分离和对立。正如恩格斯所说：“如果说在野蛮人中间，像我们所能看到的那样，不大能够区别权利权利和义务义务，那么文明时代却使这两者之间的区别和对立连最愚蠢的人都能看得出来，因为它几乎把一切权利权利赋予一个阶级，另方面却几乎把一切义务义务推给另一个阶级。”《马克思恩格斯选集》第4卷，178页，北京，人民出版社，1995。马克思在《国际工人协会章程》中指出：“工人阶级的解放斗争不是要争取阶级特权特权和垄断权，而是要争取平等平等的权利权利和义务义务，并消灭一切阶级统治。”《马克思恩格斯选集》第2卷，609页，北京，人民出版社，1995。这里，马克思明确地将权利权利义务义务与阶级统治联系起来。
2. “没有无义务的权利，也没有无权利的义务没有无义务的权利，也没有无权利的义务”
马克思主义历来认为，所谓“权利权利平等平等”不是仅就权利权利一方面而言的，还含有义务义务的一面。要坚持权利权利义务义务间的辩证统一。二者是互为条件的，一个人在享受权利权利时，必须履行相应的义务义务；而在他履行义务义务时，也意味着享有相应的权利权利，二者不应脱节。在1864年10月马克思为第一国际起草的《协会临时章程》中，对权利权利义务义务的这种关系作了概括，即“没有无义务的权利，也没有无权利的义务没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”马克思、恩格斯通过对资产阶级资产阶级社会社会的“平等平等权利权利”的透彻分析，指出：要根除权利权利义务义务相脱节的不合理现象，就必须消灭私有制私有制。只有社会主义社会社会主义社会，消灭了阶级，人民成为国家的主人，权利权利义务义务才真正实现了一致、统一。即任何人，如果不尽法律法律上的义务义务，就不能享受法律法律上的权利权利；要享受权利权利，就必须履行自己应尽的义务义务。
3. 义务义务与权利权利有同等价值
恩格斯在1891年针对德国社会社会民主党的《爱尔福特纲领》中的不正确提法，“提议把‘为了所有人的平等平等权利权利’改成‘为了所有人的平等平等权利权利和平等平等义务义务’等等。平等平等义务义务，对我们来说，是对资产阶级资产阶级民主的平等平等权利权利的一个特别重要的补充，而且使平等平等权利权利失去地道资产阶级资产阶级的含义。”《马克思恩格斯全集》 第22卷，271页，北京，人民出版社，1965。这些都表明对义务义务的看重，将其与权利权利看成平等平等地位。斯大林在（关于苏联宪法宪法草案）的演讲中，认为劳动不仅是公民公民的权利权利，也是每个有工作能力的公民公民按“不劳动者不得食”这一公式履行的义务义务和光荣职责。《斯大林选集》（下卷），400页，北京，人民出版社，1979。
（二） 西方学者的看法
在人类古文明发祥地之一的古希腊，当时在社会社会上并没有发展出明显的权利权利观念，思想家并不讨论权利权利问题。他们在哲学和政治学政治学范围内所探讨的，是关于什么是正当的或什么是正义的问题，即在人们相互冲突和重叠的主张间，确定正当及正义。这只是当时社会社会确立的或法律法律上被承认的道德义务义务，还未上升到法律法律权利权利的境界。
古罗马文明在法律法律、法律制度法律制度及法律观念上的进步，开始把法律法律上关于什么是正当和正义引到权利权利观念上。凡是法律法律上即政治政治上组织起来的社会社会通过强制力系统实施的社会社会规范规范来支持的正当或正义的事情，便被认为是法律法律上的权利权利。但他们并未从中抽象出明确的权利权利概念。现代翻译为权利权利的拉丁字母JUS，在罗马法罗马法书本中有10种意义，其中四种接近现在的理解，此时权利权利一词的含义仍处于非确定状态。中世纪，首次明确解析权利权利的当属托马斯·阿奎那，他从自然法自然法的角度把人的正当要求称为“天然权利权利”。至17、18世纪，资产阶级资产阶级提出的“自然权利自然权利”、“天赋人权天赋人权”，得以广泛传播。在美国的《独立宣言》、法国的《人权人权宣言》中权利权利观念得以肯定。此后将权利权利义务义务问题放到重要位置的是德国哲学家康德、黑格尔。康德第一次将权利权利义务义务划分为道德权利权利和义务义务与法律法律权利权利和义务义务，并指出道德权利权利、法律法律权利权利分别属于应然领域与实然领域。19世纪中期以后，权利权利义务义务作为法学法学的基本概念提出来，英美分析法学法学家开始用批判的眼光看待自然权利自然权利理论，认为法律法律产生了权利权利。20世纪初，西方法学法学家开始注重分析权利权利包含的丰富内容，并将权利权利与义务义务结合起来研究。美国著名的分析法学法学家霍菲尔德（W. N. Hohfeld）对权利权利义务义务进行分析，认为权利权利和义务义务是法律法律的最低公分母，由此表达对权利权利义务义务的重视。他将权利权利——义务义务关系通俗地表述为“我主张，你必须”。霍菲尔德对权利权利义务义务的论述对西方国家产生了深远影响。在霍氏稍早前，西方出现了权利权利虚无主义、义务义务独尊或唯义务义务论思潮，有代表性的是法国社会学社会学家孔德。他认为，每个人只有义务义务，而且是对一切人的义务义务。德国法学法学家拉德勃鲁赫指出：人们只有服从社会社会的义务义务。美国著名法学法学家庞德在20世纪40年代对权利权利作了更系统的研究，认为权利权利一定意义上指一种创设、改变或剥夺各种狭义法律法律权利权利从而创立或改变各种义务义务的能力。
在西方政治政治理论中，关于权利权利义务义务的解释较为典型的有“利益利益说”、“法力说”、“规范规范说”、“要求说”及“选择说”。第一，“利益利益说”。“利益利益说”的代表人物是德国法学法学家耶林（Rudolph von Jhering）。“利益利益说”认为，权利权利的基础在于利益利益，法律法律所承认和保障的利益利益就是权利权利；而义务义务则是实现权利主体权利主体利益利益的手段。此说的支持者还有当代当代西方的拉兹（J.Laz）、麦考密克（D.N.MaCcormick）等，他们论证说，权利权利不可缺少的要素是法律法律保护或促进一个人的利益利益，使之免受他人或社会社会的侵害，办法是为后者设定对权利主体权利主体的义务义务或责任。如果只有义务义务人作出有利益利益性质的某种作为（或不作为），就可以说有一种权利权利。只有在某人的利益利益本身被认为足以证明别人有义务义务以某种形式促进这种利益利益时，才可以说他拥有这种权利权利。在功利主义的体系内，所有的义务义务都被认为是促进另一人或另一些人的利益利益而规定的。“利益利益说”注意到了权利权利的价值和目的，把权利权利的主张归结于满足主体的物质性需要，显然是唯物的。但事实事实上，权利权利与利益利益是不能完全等同的，并非所有的利益利益都是权利权利。如那些被个人垄断的利益利益就不能简单地说成是权利权利，因为权利权利的垄断，意味着权利权利者享有不履行义务义务的特权特权，妨害他人能够享有同样的权利权利。而且，权利权利只是利益利益获得的手段，利益利益才是目的。第二，“法力说”。“法力说”起源于英国的洛克和法国学者卢梭，由德国法学法学家梅克尔（A.J.Merkel）系统阐发。“法力说”认为，权利权利是由法律法律和国家权力权力所保证的、人们为某种利益利益而从事活动或改变法律关系法律关系的能力或权力权力，义务义务则是对法力的服从或为保障权利主体权利主体的利益利益而对一定法律法律结果所应承受的影响。后来，霍菲尔德指出，权利权利在某种意义上指一个人通过一定行为行为或不行为行为而改变法律关系法律关系的能力或权力权力。“法力说”强调了行使权利权利的意志或行为行为所发生的结果，而不是意志或行为行为本身，权利权利不是目的，而是手段，权利权利的实现，不一定要靠义务义务主体相应的作为或不作为，而是靠权利主体权利主体依据法律法律的规定，主动地或通过司法（诉讼）的途径来行使自己的权利权利。不可否认，从纯法律法律意义上说，“法力说”有其合理意义。但它未指出权利权利的真正目的，也未能说明权利权利由法律法律和国家赋予的根据本身是什么。第三，“规范规范说”。“规范规范说”认为，权利权利是法律法律规范规范所保障或允许的能够作出一定行为行为的尺度；义务义务是法律法律规范规范为满足权利权利人的权利权利而要求义务义务人作出必要行为行为的尺度。其优点在于指出权利权利和义务义务都是有限度的。但该说将权利权利、义务义务用界限或尺度本身来说明，是不科学的。事实事实上，无论是权利权利、还是义务义务，其界限是由对方来确定的，而不是其自身。第四，“要求说”。“要求说”的代表人物是美国的费因伯格（Joel Feinberg）。“要求说”认为，权利权利是一种有效要求权，而要求权是权利权利之宣告；义务义务是被要求的对象或内容。权利权利义务义务具有相关性，对每项权利权利来说，都有与之相关的义务义务，如果某人的主张无人应答，则其主张就不能称为权利权利。“要求说”将权利权利看作要求，是不准确的，因为有些权利权利（如婴儿的受抚养权）是不必作为要求提出的。第五，“选择说”。“选择说”的代表人物是哈特。（H.L.A.Hart）。他从主观方面来认识权利权利，强调权利权利体现一种选择的自由自由。认为，权利权利意味着特定的人际关系中，法律规则法律规则承认一个权利主体权利主体的选择优于义务义务主体的选择或意志。即某人之所以享有某种权利权利，取决于法律法律承认它对于某一标的物或特定关系的选择优于他人的选择。正是法律法律对个人自由个人自由和选择效果的承认，构成了权利权利观的核心。该学说看到了权利权利相对于义务义务的可选择性、主体性、优越性及对于实现主体的利益利益和自由自由的积极意义。但将选择作为权利权利的普遍特征显然是片面的，并非所有的权利权利都可选择的（例如亲权、受教育权受教育权、劳动权劳动权、服兵役权等等）。
（三） 中国学者之间的争论
权利权利义务义务问题，历来受到中国学者们的关注。在我国的古籍中早有关于权利权利的记载，如《唐书》中有“不喜交权利权利”的话，指权势、权力权力和利益利益，并不是现代意义上的权利权利。此外，在古代很早就出现法法和律两个字，意思是正义、标准、模式、尺度，并不含权利权利的意思。汉字“权”虽在用来指度量标准时含有正义的意向，但多用来指“官方的权威权威和权力权力”，多与其他字连用表示这种意向。“权”在儒家经典这被认为是与“义、礼”对应的概念，表示社会社会共同利益利益，而“利”则表示个人（私）利益利益。孔子说的“君子喻于义，小人喻于利”，就是指这两种对应利益利益的用法。可见，单从“利”的意义上看，已经比较接近现代“权利权利”的意义，但远非准确概念。
我国在20世纪30年代就有学者提及权利权利义务义务关系：“权利权利义务义务，如影之随形，响之随声，在法律法律上具有相互之关系，故权利权利之所在，即义务义务之所在，义务义务之所在，亦为权利权利之所在。”欧阳溪：《法学法学通论》，290页，上海，上海会文堂新记书局，1933。较早提到权利本位权利本位、义务本位义务本位等概念的是梁启超。他认为，无论是权利本位权利本位、还是义务本位义务本位，都局限于私法私法领域，与罗马私法私法相联系。“近世各国法律法律不取义务本位义务本位说，而取权利本位权利本位说，实罗马法罗马法之感化力致之。夫既以权利权利为法律法律之本位，则法律法律者，非徒以限制人民权利权利之用，而实以为保障人民权利权利之用。”梁启超：《论中国成文法编制之沿革得失》，载范忠信选编：《梁启超法学法学文集》，174页，北京，中国政法大学出版社，2000。1930年朱采真在《法律法律学通论》中，较全面论及了法本位问题：“国家组织一日日强固起来，才有以正义的法法为基础的法律观念，这种法律法律却是以义务义务为本位。近世权利权利的法律法律思想十分发达，须要归功于德国学者，因为他们首创法学法学是权利权利之学，像《权利权利斗争论》，倡权利本位权利本位说，说是权利权利的目的在平和，权利权利的手段在斗争。”1931年，当时著名法学法学家张知本在《社会法律法律学》中写到：“在法德意诸国，所谓法律法律一语，同时又是表示权利权利之意义，而现代一般通说，亦均以为法律法律与权利权利同时存在，而法律法律现象，其本位即是权利权利。”“封建时代义务本位义务本位之法律法律，其所谓义务义务者，是多数人尽忠于少数人之义务义务，而与现代所谓义务本位义务本位之意义各有不同耳。现代义务本位义务本位者，其义务义务乃履行社会社会职责之义务义务，故可称之为社会本位社会本位，而权利本位权利本位，即称之为个人本位个人本位。由义务本位义务本位进于权利本位权利本位，再由权利本位权利本位复返于义务本位义务本位，乃是循着社会社会进化之阶段而向前发展。故今日之义务本位义务本位，虽形式上是复返于昔日之义务本位义务本位，而内容上则今昔悬殊也。”转引自吕世伦、张学超：《权利权利义务义务关系考察》，载《法制法制与社会社会发展》，2002（3）。这里，张知本对法本位问题作了相当全面的论述。不仅看到了法律法律与权利权利的关系，而且讲到了义务本位义务本位、社会本位社会本位及法本位发展的规律规律。到40年代，更加强调权利权利义务义务并重的观念。龚铖认为：“法律法律以权利权利为本位，抑以义务义务为本位？亦属讨论法律法律之先决问题。……最普遍的观念，以为法律法律乃是建立于权利权利并义务义务两者之上。同一法律规则法律规则，创造权利权利，亦即产生义务义务，创造义务义务，亦即产生权利权利。”龚铖：《比较法学法学概要》，161页，北京，商务印书馆，1947。
张光博所著《法论》，第一次提出法学法学的核心，应围绕权利权利和义务义务展开。但对权利权利义务义务问题讨论最为激烈的，当属1988年6月于长春召开的“全国法学法学基本范畴研讨会”上，与会学者在这一点上达成共识：以权利权利义务义务范畴重构法学法学理论体系。但在另一问题上争议很大：即这对范畴中，何者居矛盾的主要方面？随后基本上形成三种观点：“权利本位权利本位”、“义务义务重心”、“权利权利义务义务无本位”。（1）“权利本位权利本位说”认为，全部法法的问题都可归结为权利权利义务义务。法法是以权利权利为本位的，即法法是以权利权利为其起点和重心。其特征为：在权利权利与义务义务的关系上，权利权利是目的，是第一性的，义务义务是手段，法律法律设定义务义务的目的应当在于保证权利权利的实现。义务义务是权利权利的对象化，通过权利权利表现自身价值，义务义务来源于、服务于并从属于权利权利。（2）“义务义务重心说”认为，关于法本位的讨论应严格局限在实在法实在法效用的实现借助于何种规范规范手段的范围内，当法的价值法的价值目标已经确立而实际的法律法律规范规范体系却背离它时，对于法学法学家讲，就必须考虑如何改造法律法律规范规范体系使之与已设立的价值目标相一致，而不是去提问“法律法律权利权利应该是什么”和解决以什么为法法的本位的观念问题。法律法律只是实际上被遵守才具有实效。因此法法的重心在于义务义务，义务义务比权利权利更具有决定意义和更大的实用价值。（3）“权利权利义务义务无本位说”认为，权利权利和义务义务是法法的核心问题，不存在以谁为本位的问题。撇开法律法律赋予谁以权利权利和加给谁以义务义务这一本质问题，讨论法法以谁为本位是没意义的。本位说的根本缺点在于将权利权利义务义务关系绝对化，是以重点论否定否定两点论。事实事实上不存在固定的权利本位权利本位或义务本位义务本位，作为矛盾统一体的各方地位依条件而变化。尽管三方争论得难解难分，但在一些重要问题上事实事实上是一致的，在前提上都承认权利权利义务义务最终的不可分割或统一。而且假如将三方表面对立的观点联系起来，会发现一种形式的“统一”：在法规范规范要素中的权利权利义务义务的统一——在确定立法原则中的权利本位权利本位——在法法实效中的义务义务重心。
[MZ(3]二、 权利权利义务义务关系的基本历史形态[MZ)]
（一） 原始社会社会——权利权利义务义务的未分化状态
著名人类学家摩尔根把人类的史前史分为三个时期——蒙昧时代、野蛮时代、文明时代，同时对每一个时代都作了考察。对印第安人日常生活中的权利权利义务义务给予了充分肯定：“它的全体成员都是自由自由人，都有相互保卫自由自由的义务义务；在个人权利个人权利方面平等平等，不论酋长或酋帅都不要求任何优越权；他们是由血亲纽带结合起来的同胞。自由自由、平等平等、博爱，虽然从来没有明确表达出来，却是氏族的根本原则，而氏族又是整个社会社会制度的单位，是有组织的印第安人社会社会的基础。”《马克思恩格斯选集》第4卷，87页，北京，人民出版社，1995。原始社会社会，人们的权利权利义务义务是结合在一起的，权利权利没有同义务义务分离成为某些人专有的特权特权，义务义务也从未同权利权利分离开来成为某些人的额外负担。
权利权利和义务义务是一个历史范畴，它在人类社会社会形成之初并不存在，也不会永远伴随着人类社会社会的发展而发展，而只和人类社会社会发展史的一个特定阶段相联系，这个阶段就是阶级社会社会或文明社会社会的阶段。在原始社会社会的早期，由于生产力生产力的极端落后，人与人之间存在着整体的血缘的依赖关系，彼此尚没有实质性的分化，没有“你的和我的”观念——在这点上，他们同动物种群相距还不太遥远。在这种情况之下，社会权利社会权利与义务义务的划分是断无可能的。对此，恩格斯有过精辟的结论。他指出：“在氏族制度氏族制度内部，还没有权利权利和义务义务的分别；参加公共事务，实行血族复仇或为此接受赎罪，究竟是权利权利还是义务义务这种问题，对印第安人来说是不存在的；在印第安人看来，这种问题正如吃饭、睡觉、打猎究竟是权利权利还是义务义务的问题一样荒谬。”同上书，159页。恩格斯的这一论断并不是随便说出，而是有大量的科学资料为根据并经过长期的研究作出的。即使从理论逻辑上也不难推断，在人们连权利权利义务义务观念都不存在的情况下，怎么会有事实事实上的权利权利义务义务关系呢。后来，伴随生产力生产力的发展，主要是商品（产品）交换制度的形成，在氏族和家庭家庭内部，首先出现了“隐蔽的奴隶制”，社会社会上也逐渐产生了因高利贷而发生的债务上的权利权利义务义务关系。这些零星的权利权利义务义务关系，是靠以占有生产条件的经济优势和自发的经济强制力来维持的。就是说，对这种初期的权利权利义务义务形态的社会调整社会调整机制是新形成的习惯习惯规则，即习惯习惯的权利权利与义务义务，同后来法律法律的权利权利与义务义务有性质的不同。
（二） 奴隶社会奴隶社会和封建社会封建社会——义务本位义务本位制
前资本主义社会资本主义社会（奴隶社会奴隶社会和封建社会封建社会）的共同点在于，它们都是建立在不同于原始社会社会的那种以“人的依赖关系人的依赖关系”为基础的社会社会。到了私有制私有制出现后的阶级社会社会，奴隶制的生产关系生产关系成了社会社会赖以存在的基础，国家代表奴隶主的利益利益，把维持这种生产关系生产关系的意志上升为国家意志国家意志，以法法的形式普及于全社会社会，使之一体遵行。这样，奴隶制的权利权利义务义务关系就以法法的形式定型化、权威权威化。在奴隶制国家中，奴隶主享有绝对特权特权，他们对社会社会财富的占有，对奴隶的使用、买卖和处置，都是以奴隶的绝对无权为条件的。奴隶只是“会说话的工具”，是奴隶主的财产，完全是权利权利客体，谈不到任何权利权利。奴隶主享有的占有社会社会财富的物权，完全是由奴隶的劳动创造的。这种奴役与被奴役的关系，是由奴隶在生产活动中所处的地位，即对奴隶主的完全人身依赖关系决定的。既然在奴隶制的法律关系法律关系中，奴隶是一种客体（物），而非主体，那么他们与奴隶主之间就根本不存在权利权利与义务义务关系的问题。如果承认奴隶有义务义务，那就意味着他们也有权利权利，意味着他们也是法律关系法律关系的主体了。因为，权利权利也好，义务义务也好，它们都是不可分割地成为法律关系法律关系主体之间的意志与行为行为的内容。哪里没有权利权利，哪里就没有义务义务；反之，哪里没有义务义务，哪里就没有权利权利。由此可知，奴隶社会奴隶社会中的权利权利义务义务关系，仅存在于自由自由民之间。在奴隶制时期，社会社会生产分工得到一定程度的发展，出现简单的商品（市场）经济，从而在习惯习惯上、道德上以及法律法律上权利权利与义务义务的划分已经明晰。但是，这种有限的经济水平尚不足以使个人自由个人自由摆脱整体主义整体主义的控制，个体对家庭家庭、宗教宗教、尤其是对政治国家政治国家都没有独立性，即使是个体与个体的关系也是从属于整体的。这种情况，在中国表现为家长式的宗法制度宗法制度和家国一体的观念；在古希腊国家，表现为城邦主义城邦主义。按亚里士多德的说法“人天然是城邦的动物”，城邦（国家）是人民生民生活的基本内容，个人的权利权利是微不足道的。至于古罗马国家，尽管罗马私法私法对权利权利义务义务关系已作出比较系统的规定，但它们毕竟还是要无条件地服从体现整体“正义”的自然法自然法精神。例如，《十二表法》就明定：家庭家庭中的成年男性亦须受家长的任意处置，直到把他出卖为奴隶。所以，相对义务义务而言，权利权利的地位是极其有限的。
在封建社会封建社会，除了奴隶制社会社会里大多数特权特权继续存在以外，作为被剥削阶级的农民已经具备作为权利主体权利主体的资格，他们享有残缺不全的人身权利权利，有了一定程度的人身自由自由权、财产权财产权和政治权利政治权利。但封建社会封建社会的社会社会关系的实质，是封建主阶级对农民阶级的剥削关系，这时的权利权利义务义务关系不过是这种剥削关系的体现。封建制法，作为防止越制犯科的禁令，要求被统治者守法，以达到维护统治阶级享受特权特权的目的。除了农民阶级与封建主阶级的对立而外，统治阶级内部也有森严的等级划分。权利权利主要属于在上的等级，义务义务主要属于在下的等级。还有乡村统治城市，教会奴役教众，师傅压迫帮工，等等。概言之，到处都是主宰者与服从者的关系。
从上述分析中，不难知道，不论奴隶制社会社会也好，封建制社会社会也好，在政治政治领域中只能是人治人治，连雅典的民主共和国民主共和国也不例外（那里的“法治法治”对个人来说同样是专制性质的），在法律法律领域中只能是义务本位义务本位而不是权利本位权利本位。
（三） 资本主义社会资本主义社会——权利本位权利本位制
资本主义社会资本主义社会是以“人对物（特别是金钱）的依赖关系”为基础的。近代以来，资本主义的近代化和现代化的大生产，创造了大规模的市场经济。在这种市场经济中，正像《资本论》所揭示的那样，“如果说流通从各方面来看是个人自由个人自由的实现、那么流通过程就其本身来看，也就是从它的经济形式规定来看，则是社会社会平等平等的充分实现。”《马克思恩格斯全集》第46卷（下），473页，北京，人民出版社，1979。经济上的竞争自由自由和资本平等平等，自然和必然地培养自由自由与竞争的社会社会意识，实现前所未有的个人解放，也出现近代意义上的民主和法治法治。至此，传统的整体本位便让位给个人本位个人本位。也就是说，现在，在社会社会（整体）与个人的关系中，已不再需要突出社会社会利益利益，而是需要突出个人利益利益。
马克思说：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益利益有关。”《马克思恩格斯全集》第1卷，82页，北京，人民出版社，1956。从前，利益利益主要是通过社会社会整体的主导者并为了这种整体（首先是主导者）而实现的；现在则主要是通过各个人并为了他自己而实现的，即“人人为自己，上帝为大家”。黑格尔早已清楚地认识到，典型的“市民社会市民社会”是权利权利的战场，人和人之间斗争的舞台。参见［德］黑格尔：《法哲学法哲学原理》（中译本），309页，北京，商务印书馆，1996。利益利益的需要与满足本身就是权利权利，而权利权利（right）就是法法。所以，资本主义法法必然属于资产阶级资产阶级的“各个个人借以实现其共同利益利益的形式”。《马克思恩格斯全集》第3卷，70页，北京，人民出版社，1960。由社会社会关系、特别是经济关系经济关系中的个人本位个人本位的客观事实事实所决定，在整个资产阶级资产阶级法律关系法律关系中，一定是权利本位权利本位的。
资本主义社会资本主义社会经济领域的个人本位个人本位和政治政治法律法律领域中的权利本位权利本位，比之于奴隶社会奴隶社会和封建社会封建社会的整体本位和义务本位义务本位，具有重大的社会社会历史进步意义。它有力地调动各个个人的主观能动性主观能动性，推动商品货币经济的大发展，使劳动生产率获得空前迅猛的上升。但从本质上看，这种个人本位个人本位是资产阶级资产阶级个人主义个人主义的，这种权利本位权利本位主要是维护“资本奴役劳动”的权利权利。
（四） 社会主义社会社会主义社会——通向权利权利与义务义务复归一致的道路
未来的人类理想社会社会是以人的全面发展人的全面发展和全体居民占有全部社会社会财富的自由自由个性个性为基础，是各个人的自由自由为每个人自由个人自由前提的“自由自由人的联合体”。《马克思恩格斯全集》第46卷（上），104页，北京，人民出版社，1979。就是说，它彻底地摆脱了一切人对人的依赖关系人的依赖关系和人对物的依赖关系物的依赖关系，而使权利权利与义务义务复归统一。但是，社会主义社会社会主义社会只是通向这个理想目标的一条道路，而且是一条极其漫长和曲折的道路。
马克思和恩格斯，如同本文一开始就指出的那样，一再提倡用“权利权利平等平等和义务义务平等平等”来代替市民社会市民社会片面地强调权利权利平等平等的“权利本位权利本位”口号。社会主义社会社会主义社会的生产资料公有制公有制、剥削阶级的消灭和人民当家做主，为实现权利权利平等平等与义务义务平等平等的统一奠定了物质的、政治政治的基础。这种统一性统一性表现为：一是社会主义社会主义条件下，权利权利义务义务所代表的社会社会利益利益和意志是一致的；二是享有权利权利和义务义务的主体是一致的。我国宪法宪法一方面对公民公民应享受的一切民主权利权利及人身自由自由权、财产权财产权、劳动权劳动权、受教育权受教育权加以规定；同时，又规定公民公民应履行的各项义务义务。这就体现了权利权利与义务义务的统一。在社会主义社会社会主义社会，任何一个人，如果不尽法律法律上的义务义务，就不能享有法律法律上的权利权利；要享受权利权利就必须履行自己应尽的义务义务。
尽管到目前为止我国已存在着大量的权利权利平等平等和义务义务平等平等相统一的事实事实，但这些却只是局部的事实事实。其根本原因在于，社会主义社会社会主义社会在相当长的时期内，还必须大力发展市场经济。而只要搞市场经济，就不能违背商品货币运行的客观要求，就必然和必须实行权利本位权利本位，突出个人的权利权利要求。在这种情况下，义务义务则主要是作为实现权利权利的保证，而处于第二位。仅从这个领域来说，它同市民社会市民社会市场经济下产生的权利本位权利本位之间，没有本质的差别，即不存在“姓资姓社”的问题。可以讲，不搞权利本位权利本位，我们的经济体制改革和扩大开放，从而我国社会社会生产力生产力的大发展，就一定会落空。不过，把社会主义社会社会主义社会关系和社会主义社会主义法律关系法律关系看作单纯的权利本位权利本位，同样是失之于片面的。因为，还存在着市场经济领域以外的大量的权利权利与义务义务统一的非“权利本位权利本位”的事实事实。
只有当社会社会生产力生产力获得了极大的发展和人们觉悟水平得以极大提高，人类普遍的自由自由和平等平等真正成为现实的时候，才能谈到权利权利与义务义务的彻底的统一。但那时，再去讲权利权利和义务义务已不再有什么现实意义了。的确，这是一种遥远的理想，但并非不可企及。
[MZ(3]三、 简短的总结[MZ)]
从人类社会社会发展的总体历程上来讲，权利权利与义务义务关系呈现出以下特点：
（一） 权利权利与义务义务关系，经历了统一——分离——统一的过程
在原始社会社会，由于当时的远古先民们个人利益利益与氏族整体利益利益是同一的，而且当时的社会社会交往仅限于氏族和氏族公社内部，因而人们的权利权利义务义务是结合在一起的，人人都是权利主体权利主体，也是义务义务主体。即，“在氏族制度氏族制度内部，权利权利和义务义务间还没有任何差别”。后来，随生产力生产力发展，工具的改进，劳动生产率的提高，特别是三次社会社会大分工的出现，破坏了氏族组织内部的平等平等的血缘关系血缘关系，建立了奴隶制国家。从此开始了权利权利与义务义务相互对立，并且在社会社会关系和法律关系法律关系中形成义务本位义务本位制。封建社会封建社会的法律法律“几乎把一切权利权利赋予一个阶级，另方面却几乎把一切义务义务推给另一个阶级”，并实行严格等级特权特权制，同样是义务本位义务本位的。资本主义社会资本主义社会的大规模商品货币经济创造了权利本位权利本位，义务义务被人们看轻了。资产阶级资产阶级把权利权利与义务义务的对抗变得很模糊，法律法律对平等平等的肯定是通过设定具有普遍意义的、使所有的人都扮演共同的法律法律角色来完成的。但那里的权利本位权利本位，主要体现资本的利益利益要求。社会主义社会社会主义社会，以权利权利义务义务二者的统一为目标，但在市场经济领域中必须以权利权利为本位。
（二） 权利权利与义务义务是对立统一的
黑格尔在论述对立统一关系时讲道：“每一方只有在与另一方的联系中才能获得它自己的规定，此一方只有反映了另一方，才能反映自己。另一方也是如此；所以每一方都是它自己对方的对方。”［德］黑格尔：《小逻辑》（中译本），254页，北京，商务印书馆，1980。权利权利义务义务的双方是既有区别又有联系，有对立的一面，又有深层次统一的一面。作为法学法学的一对基本范畴，权利权利义务义务是两个并立的、独立的概念，各自有特定的价值。权利权利表示利益利益，义务义务表示负担；一个是主动的，另一个是被动的。就此而论，权利权利和义务义务是法法这一事物中两个分离的、相反的因素，彼此互相排斥。但同时，两者有内在的有机联系，不可分割。在我为权利权利，在他人就有不得侵犯我这一权利权利的义务义务；同时我履行了对社会社会的义务义务，才有条件实现我的权利权利。张文显教授在此论题上，提出权利权利义务义务的内在关系与外在关系的主张：在内在关系中，权利权利和义务义务都是直接相关的必要因素，它们不能孤立地存在或起作用；外在关系则是非相互参照、相互作用、直接相关的权利权利与义务义务联系。参见张文显：《二十世纪西方法哲学法哲学思潮研究》，504页，北京，法律出版社，1996。
就权利权利与义务义务相互依存问题，有人提出，以法律法律规范规范为依据的权利权利义务义务概念，并不总是互相依存的。有的法律法律规定只有权利权利而无义务义务（如授权性规范授权性规范），有的只有义务义务而无权利权利（如禁止性规范禁止性规范）。这当然是有其一定道理的。但我们认为，重要的在于，法学法学不能就法论法法。法法这一现象存在的依据，不应在法法的领域中去寻找，而应该在经济领域中寻找。只要我们把近现代法律法律规范规范放到该社会社会的生产关系生产关系上来考察，就会发现，无论是权利权利，还是义务义务，都不会是孤立存在的。例如，我国宪法宪法规定的劳动权劳动权利，如果放到社会社会制度中考察其立法根据，便不难发现，对于人民来说，它不仅是权利权利，也是义务义务。
（三） 权利权利与义务义务的绝对值是相等的
如果将权利权利义务义务视为社会社会和主体的需求的话，那么这种需求在绝对值上是相等的。对义务义务需求的增长，必然意味着对权利权利需求的相应增长。虽然权利权利的历史哲学是利己的，义务义务的历史哲学是利人的。但一个社会社会的权利权利总量与义务义务总量是对等的。“如果既不享有权利权利也不履行义务义务可以表示为零的话，那么，权利权利和义务义务的关系就可以表示为以零为起点向相反的两个方向延伸的数轴，权利权利是正数，义务义务是负数，正数每展长一个刻度，负数也一定展长一个刻度，而正数与负数的绝对值总是相等的。”徐显明：《公民公民权利权利义务义务通论》，65页，北京，群众出版社，1991。利己的权利权利表现为获取，利人的义务义务表现为贡献，在法定的利益利益——用法律法律分配的利益利益面前，一个人所获得的部分总是要与他的贡献的部分大体持衡（特权特权例外）。
（四） 权利权利与义务义务何者为本位是变化的
本位问题实际上是指在两种或以上的价值目标中的侧重点，法律法律本位表明一个法律法律体系的终极关怀是什么或应该是什么的问题。在不同的历史阶段和具体条件下二者的主次地位可发生易位。如奴隶制和封建制法就采取以义务义务为本位，资本主义和社会主义市场经济社会主义市场经济领域中才提出权利本位权利本位。应该说，权利权利义务义务的主次地位的确定，必须是主客观条件相统一的结果。它取决于社会社会生活中根本的利益利益关系即生产关系生产关系、生产资料的所有制及经济资源资源配置方式。杨宗科：《法律机制法律机制论——法哲学法哲学与法法社会学社会学研究》，234页，西安，西北大学出版社，2000。就资本主义社会资本主义社会的权利本位权利本位而言，已经历三个历史发展阶段：其一，近代的个人权人权本位。这种本位是绝对的排斥国家积极干预公民公民权利权利生活的本位，是原始意义上的。其二，社会权社会权本位。这种本位把国家从消极的地位变成积极的地位，国家干预国家干预公民公民的社会社会生活，干预权利权利、义务义务的整体分配。其三，当代当代的发展权本位。社会主义社会社会主义社会也有一个由权利权利平等平等义务义务平等平等的统一与权利本位权利本位二者的并存状态，向彻底的权利权利平等平等义务义务平等平等的统一状态转变的长期的历史过程。
（五） 权利权利和义务义务归根到底是手段，而不是目的
权利权利与义务义务都是为一定社会社会实现其经济、政治政治、文化文化及秩序服务的。权利权利与义务义务关系实质上是社会社会个体间的利益利益关系。权利权利体现了法律法律承认和保护的个体利益利益，而义务义务则体现为对社会社会整体利益利益所要求的负担。权利权利意味着权利权利人可取得某种利益利益，而义务义务意味着义务义务人将付出某种利益利益。因而，权利权利与义务义务的关系的实质与核心为利益利益，利益利益才是目的性的东西。
总之，权利权利义务义务作为客观存在的现象，与客观世界的许多其他现象（如社会社会、经济、政治政治、文化文化、道德、人及人的本性人的本性等）都有密切联系。所以，只有将权利权利义务义务关系问题放到广阔的社会社会经济、政治政治等人文背景中研究，才是科学的。
[MZ(2]第三节人权人权的几个对应范畴[MZ)]
近几年来，由于理论禁区的逐渐放开，对人权人权的研究愈益走向深入。在这里，笔者拟对人权人权的几个对应范畴进行一些梳理与探索，进而在人权人权理论的研究上发表一点浅见，希望对当前中国的人权人权实践有所裨益。
[MZ(3]一、 人权与主权人权与主权[MZ)]
在人权人权的众多范畴中，人权与主权人权与主权的关系最为复杂，也最容易引起争议。之所以在这一问题上论争不断，乃是人们对这一问题赋予了太多的意识形态意识形态色彩，从政治政治实用主义出发，对本国的对内对外政策政策寻找理论依据。西方发达国家凭借其政治政治、经济上的优势对广大发展中国家开展“人权人权外交”。他们提出的口号是“人权人权高于主权”，“人权人权无国界”。可以在一定意义上说，霸权正在试图利用人权人权来控制其他主权国家，人权人权有堕落成霸权的正当化工具的危险。广大发展中国家面对西方大国咄咄逼人的攻势，他们往往更多的强调曾经受过外来侵略的历史，把自己定位成受发达国家强大的经济军事压力影响的弱者，“主权高于人权人权”、“人权人权是本国主权范围内的事”就成为这些国家抵抗发达国家的防御之盾。因此在当代当代世界，出现了这么一个复杂的局面，即“霸权削弱主权并以人权人权作为合法性合法性根据，人权人权借助霸权来促进主权的自我变革，主权以抵制霸权为理由来限制人权人权活动，人权人权的法理本身却并不足以限制霸权的局面。”季卫东：《宪法宪法新论》，222页，北京，北京大学出版社，2002。由于各种政治政治力量都把人权人权作为实现自身政治政治目标的工具，人权与主权人权与主权的关系成为一个扑朔迷离的问题。对立的双方都以人权人权作为口号，以至“人权人权的神圣名义，不论其可能意味着什么，都能被用来维持或反对一个事物。”“人权人权似乎什么都是，又似乎什么都不是。”Holleman， The Human Rights Movement， Preager Publisher， 1987， p.4.发展中国家因为本身的被害者意识，通过强调国家主权来对抗发达国家的霸权是无可非议的，但是否就因此可以说“主权高于人权人权”、“人权人权是主权范围内的事”呢？二者之间存在一个非此即彼的关系吗？这就需要拨开笼罩在政治政治意识形态意识形态之上的实用主义面纱，披露出人权人权问题上的科学真理真理来。
虽然人权人权思想的萌芽在古代世界就已产生，如在古希腊悲剧作家索福克勒斯的作品中就出现了人权人权的影子，但现代意义上的人权人权理论却是从欧洲资产阶级资产阶级革命期间产生的。而人权人权理论之所以产生，就是为了对抗公权力公权力权力的。18世纪开始的欧洲资产阶级资产阶级革命，使个人权利个人权利日益受到重视。资产阶级资产阶级民主的先驱们越来越感到，不受限制的专制主义君主对个人权利个人权利和自由自由是直接构成侵害的权力权力，因而出现了限制君主主权，甚至否定否定君主主权的各种理论，人权人权就在这种情况下应运而生。古典自然法学自然法学派的代表洛克认为，君主的权力权力应受到限制，绝不能听任君主凭他的个人意志进行专制统治。他创立了人权人权理论，主张平等平等权、生命权、自由自由权、财产权财产权等自然权利自然权利是与生俱来、不可剥夺、不能转让的。其后的卢梭则进一步否定否定了君主主权，他把暴政暴政的出现看作人类社会社会不平等平等的顶点，主张用暴力推翻封建专制制度，建立市民市民阶级的国家，以维护市民市民阶级的民主和自由自由。卢梭创立了人民主权人民主权理论，认为人们为了保护自身的自由自由，才将自己置于公意公意的最高指导之下，这种公意公意的运用就是至高无上的主权。国家主权应属于人民。卢梭的思想对美国、法国等国的资产阶级资产阶级革命产生了深刻的影响。第二次世界大战后，人权人权问题成为一个国际社会社会普遍关注的问题。法西斯主义对人权人权的残暴践踏让人们充分认识到对国家“利维坦”不加任何限制会造成惨烈的后果，人们普遍发出了保护人权人权的呼声。在联合国宪章中“重申对基本人权基本人权、人格人格尊严尊严和价值以及男女平等平等权利权利和大小各国平等平等权利权利的信念”，并将“不分种族、语言、宗教宗教及性别，增进并激励对于全体人类之人权人权及基本自由自由之尊重”作为联合国宗旨的重要内容之一。继而，《世界人权人权宣言》规定：“人人有资格享有本宣言所载的一切权利权利和自由自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教宗教、政治政治或其他见解、国籍或社会社会出身、财产、出生或其它身份等任何差别。”从此人权人权成为一个世界性问题，世界性的人权人权规约和各国的人权人权立法日渐增多和深化，人权保护人权保护的各种机构不断设立。可以毫不夸张地说，我们已进入了一个人权人权时代。
通过以上对西方人权人权思想发展脉络的简单梳理，我们可以看到，人权人权思想是对国家主权警惕的产物，它来自于对公权利的防范与不信任。人权与主权人权与主权之间经常存在着一定的紧张关系，但也不能说二者的关系是完全对抗的。作为一种应然权利权利，人权人权的实现不可避免地要受主权的影响，包括促进或阻挠。在政治社会政治社会中，人权人权问题是无法摆脱国家的干涉的，尤其是人的政治权利政治权利和法律法律权利权利（公民公民权）本身就是国家规定和认许的权利权利。从这一意义上，而且仅只从这一意义上，有的人提出的“国家（主权）是人权人权的前提和基础”或者“主权高于人权人权”是可以成立的。但如果超出这个范围，此种命题就值得商榷了。在这方面，首当其冲的问题是人权人权真的来自于主权吗？事实事实情况恰恰相反。从发生学的意义上说，是人权人权产生主权，而不是主权产生人权人权：第一，在人权人权的三种存在形态（应然人权人权、法定人权人权和实有人权人权）李步云：《论人权人权的三种存在形态》，载《当代当代人权人权》，3页，北京，中国社会社会科学出版社，1992。中，那些事实事实和可能的、可期待的应有人权人权才是主权的基础，而不是相反。第二，人民主权人民主权必须假设作为个体的人享有权利权利，正是这些享有权利权利的人的行为行为产生主权。两点是显而易见的，无法驳斥的。认为人权人权来自于主权的理论无非是基于这样的一个判断，即人权人权来自于主权者制定的法律法律，他们只承认法定人权人权这一种形态，而忽视了应有人权人权与实有人权人权。既然人权人权不是来自于主权，那么它的“前提和基础”是什么呢？我们认为，人权人权的“前提和基础”不能从国家那里去寻找，而必须从市民社会市民社会即统治阶级赖以生存的物质生活条件中去寻找。马克思在《资本论》中已经系统地揭示，早在原始社会社会末期开始的最简单的商品交换中，就已包含了“人的法律因素人的法律因素”即自由自由、平等平等、权利权利等。这就是人权人权的最早萌芽。而由国家借助法律法律来规定人权人权，那是很久以后的事了。继而，马克思在谈到资产阶级资产阶级的“自然权利自然权利”和“政治解放政治解放”也就是资产阶级资产阶级人权人权的实现时说：资产阶级资产阶级的这些说教，“它把市民社会市民社会，也就是需要、劳动、私人利益利益和私人权人权利权利看作自己存在的基础，看作为需要进一步加以阐述的当然前提，所以，也就看作自己的自然基础。”《马克思恩格斯全集》第1卷，442页，北京，人民出版社，1956。
从根本上说，人权与主权人权与主权的关系就是社会社会（市民社会市民社会或经济国家经济国家）与国家（政治国家政治国家或公民社会公民社会）的关系。作为社会社会的异化，国家最后要将它吞噬的社会社会的权力权力归还给社会社会，实现国家向社会社会的回归，最终融入社会社会之中，被人类自由自由的联合体代替，这也是人类普遍人权人权的充分实现。在资本主义社会资本主义社会里，无产阶级不是一个特殊无权的阶级而是一个一般无权的阶级，它不能离开全人类，首先是广大劳动人民的利益利益而追求自己独立的利益利益。长远地说，无产阶级的最终目标是实现人类的普遍人权人权，国际的社会主义社会主义——共产主义运动，正是争取普遍人权人权的运动。因而，普遍人权人权理所当然地高于国家主权。在人权人权和主权的关系上，“主权是人权人权的前提和基础”、“主权高于人权人权”的宣传恰恰违反了马克思主义的基本原理。马克思恩格斯在他们的著作中多次反对国家迷信国家迷信和国家主义国家主义。早在1843年《黑格尔法哲学法哲学批判》中，马克思就同黑格尔坚持的“国家是行进在地上的神”这种典型的国家主义国家主义作了彻底的决裂。在批判《哥达纲领》的过程中，他们强调要批判“自由自由人民国家”的废话。认为有国家就不可能有人的普遍自由普遍自由，而主要是统治阶级的自由自由。在1881年的《〈法法兰西内战〉导言》中，恩格斯针对在德国蔓延的国家迷信国家迷信，指出：“实际上，国家无非是一个阶级镇压另一个阶级的机器，这一点即使在民主共和制民主共和制下也丝毫不比在君主制下差。国家最多不过是无产阶级在争取阶级统治的斗争胜利以后所继承下来的一个祸害，……直到新的自由自由条件下成长起来的一代能够把这全部国家废物抛掉为止。”［德］马克思：《法法兰西内战》，12～13页，北京，人民出版社，1961。列宁认为，恩格斯的论文“是专门用来反对流行于德国的‘对国家的迷信’的，完全可以称为马克思主义在国家问题上的最高成就。”《列宁选集》第3卷，235页，北京，人民出版社，1972。同样道理，在阶级社会社会里，传统的国家仅仅是作为社会社会中一部分人即统治阶级实现其自身狭隘的人权人权（特殊人权人权），一般地排斥广大被统治阶级人权人权的手段，而不是实现全体人类人权人权的“中介”或“前提”与“基础”。所以，在整个人类历史的进程中，在总体上国家从来是普遍人权人权的障碍物和对立物。要实现普遍的、真实的人权人权，恰恰要求消灭阶级，进而要求消灭国家，进入共产主义社会共产主义社会，这就是人权人权发展的前景，也是我们的崇高理想。
“主权高于人权人权”、“主权是人权人权的前提和基础”的论点认识到，一国人民的人权保障人权保障有赖于该国政府充分行使主权并为该国人民服务。但却忽略了这样一个事实事实，政府是人权人权的最大守护者，也常是人权人权的最大侵害者。西方人权人权思想的精髓，在于以人民主权人民主权代替专制主权，以人权人权来制衡国家权力权力，并寻求个人人权人权与集体人权人权的合理平衡，并把实现个人人权人权当作目的。片面强调“主权高于人权人权”、“主权是人权人权的前提和基础”会产生这样的后果，即只要拥有主权，任何国家，包括法西斯国家都可以成为保护人权人权的工具了。其实根据现代民主和法治法治的观点，国家主权只能来自于人民，人民把权力权力交给国家的目的就是为了保护自己的人权人权。如果国家对内破坏人民的人权人权，对外侵犯别国的主权，那么它已经丧失了其合法性合法性，变成侵犯人权人权的非法的国家权力权力，人民就有反抗这种暴政暴政的抵抗权。孟子不是人民主权人民主权论者，但他的“暴君放伐”也包含了人民抵抗权的合理成分。另外，如果“主权高于人权人权”或者把人权人权囿于各民族国家的狭小圈子里，那么当年马克思主义创始人主张的无产阶级争取全人类解放人类解放和实现普遍人权人权的斗争不也就成了幻想了？
社会主义国家社会主义国家作为“半国家半国家”或“消亡中的国家消亡中的国家”，国家融入社会社会，即国家向消亡迈进了一步。这时的国家已不是原来意义上的国家，但是国家的异化还没有完全消除，还存在国家对人权人权造成侵害的可能性。近些年来，西方发达国家对发展中国家展开“人权人权外交”，人权人权在一定程度上成为霸权主义霸权主义推行对外政策政策的工具。面对这种情况，发展中国家面临着一个两难困境：既要保卫人权人权，又要维护主权，此时我们提出“主权高于人权人权”是可以理解的。但这种政治政治实用主义的口号是根本背离马克思主义原理的。对西方国家借助人权人权推行霸权主义霸权主义的企图我们要有高度的警惕，对西方国家借人权人权口号干涉别国内政的行径要坚决抵制，坚决捍卫国家主权。但也不能因此走向另一个极端而提出“主权高于人权人权”论。正确的态度是在驳斥少数国家霸权行径的同时，严格按照马克思主义基本原理，强化对国内和国际的人权保护人权保护，维护人权人权事业的发展。千万不能重复“凡是敌人拥护的我们就反对”那种形而上学的思维方式。
[MZ(3]二、 人权人权与公民公民权[MZ)]
在人权人权和公民公民权的关系上，有的学者持一种实证主义立场，认为，“人权人权实质上就是公民公民权”。吴家麟主编：《宪法学》，325页，北京，群众出版社，1983。人权人权是“对公民公民基本权利基本权利的一般称谓”，《宪法宪法词典》，5页，长春，吉林人民出版社，1988。有的学者还主张一般不宜抽象的使用“人权人权”概念，而应代之以“公民公民的基本权利基本权利和义务义务”或“公民公民权”张光博：《坚持马克思主义人权人权观》，载《中国法学法学》，1990（4）。。人权人权是否就是公民公民权呢？如果二者是同一个事物，为什么在国际文件中它们是分别使用的？如果不是同一个事物，那么二者又有什么区别，这种区别又是如何产生的呢？
人权人权是人作为人应该享有的权利权利，是人基于其自然属性和社会社会属性所享有的权利权利。郭道晖：《法法的时代精神》，165页，长沙，湖南出版社，1997。马克思认为人权人权在宏观上指具有“人类的内容”而排斥“动物的形式”的权利权利。所谓人权人权“无非是市民社会市民社会的成员的权利权利，即脱离了人的本质人的本质和共同体共同体的利己主义利己主义的人的权利权利。”《马克思恩格斯全集》第1卷，437页，北京，人民出版社，1956。就是说人权人权就是作为市民社会市民社会成员的权利权利，它与人们生活的社会社会和经济条件相联系。而公民公民权则是政治权利政治权利，这是“只有同别人一起才能行使的权利权利。这种权利权利的内容就是参加政治政治共同体共同体，参加国家。这些权利权利属于政治自由政治自由的范畴，属于公民公民权利权利的范畴。”同上书，436页。为什么会产生这种区别呢？只有用“政治国家政治国家和市民社会市民社会的关系，用政治解放政治解放的本质来理解。”同上书，437页。国家是“从社会社会中产生又自居于社会社会之上并且日益同社会社会脱离的力量”《马克思恩格斯全集》第3卷，37页，北京，人民出版社，1975。，表现为“虚幻的共同体虚幻的共同体的形式”。国家是社会社会的幻影，是社会社会的异化。社会社会与国家的分离，必然导致人权人权和公民公民权的二重化，这一点在资产阶级统治时期达于顶峰。资产阶级资产阶级的“政治解放政治解放”就是资产阶级资产阶级代表市民社会市民社会开展的对封建制度进行的革命，它使政治政治生活与市民社会市民社会互相分离。政治解放政治解放也使人分裂为政治国家政治国家的成员（公民公民）和市民社会市民社会的成员（私人）。政治国家政治国家的成员享有的权利权利是公民公民权，而市民社会市民社会成员享有的权利权利是人权人权。公民公民权就作为人权人权的异化而产生了。资产阶级资产阶级政治解放政治解放本质上是人在政治政治上获得解放，获得自由自由，因而也是人作为公民公民获得解放，成为自由自由公民公民。资产阶级资产阶级国家的政治政治宣言和法律法律都宣布“法律法律面前人人平等平等”，这就肯定了每一个公民公民在政治政治上平等平等，然而在资本主义社会资本主义社会中，“政治政治生活本身就是空中的生活，是市民社会市民社会上空的领域。”《马克思恩格斯全集》第1卷，343～344页，北京，人民出版社，1956。既然政治国家政治国家是抽象的，那么公民公民权利权利作为政治国家政治国家成员的权利权利也不能不是抽象的。于是人便丧失其在社会社会中、在人权人权（作为市民市民权的人权人权）中所“固有的、真正的、经验的现实性现实性”，而处于一种幻想的自由自由和平等平等状态。对资本主义社会资本主义社会而言，每个人通过自由竞争自由竞争而获得私利的绝非平等平等的人权人权的真实内容，便被所有人都是平等平等的即在政治政治和法律法律上是平等平等的这一虚幻形式掩盖了。参见吕世伦：《法理念探索》，297页，北京，法律出版社，2002。
众所周知，人权人权和公民公民权两个概念，在人权人权经典文献和马克思主义经典著作中是区别使用的。如法国1789年《人权人权宣言》的全称就是《人权人权和公民公民权宣言》。马克思也说过“一个人有责任不仅为他本人，而且为每一个履行自己义务义务的人要求人权人权与公民公民权。”《马克思恩格斯全集》第16卷，16页，北京，人民出版社，1964。“人权人权之作为人权人权是和公民公民权不同的。”《马克思恩格斯全集》第1卷，437页，北京，人民出版社，1956。市民市民的权利权利是本源性的人权人权，公民公民权是第二性的人权人权。公民公民权作为一种政治权利政治权利，他的范围小于人权人权，是对部分人权人权的法定化，它的基础来自于应有人权人权。马克思指出：“各种最自由自由的立法在处理私权方面，限于把已有的权利权利固定起来，并把它们提升为某种具有普遍意义的东西，而在没有这些权利权利的地方，他们不去制定这些权利权利。”同上书，144页。立法的目的就在于将应有人权人权通过法律法律的形式变为公民公民权，使它的实现得到国家强制力的保证。如法国《人权人权宣言》规定，“一切政治政治结合的目的都是为了维护自然的和不可剥夺的人权人权”。马克思对此评论道：“人作为社会社会存在物的所处的领域还要低于他作为私人个体所处的领域；最后，不是身为“citoyen”（公民公民）的人，而是身为“bourgeois”（市民社会市民社会一分子的人），才是本来的、真正的人。”“政治政治生活只是人权人权、个人权利个人权利的保证”。同上书，440页。马克思指出，在阶级社会社会里，大多数的人权人权不可避免地采取公民公民权的形式，并以公民公民权来保障，无产阶级要通过斗争争取自己的人权人权和公民公民权，那种主张无产阶级应放弃争取公民公民权的斗争是幼稚可笑的。
资产阶级资产阶级“政治解放政治解放”产生了人和公民公民、人权人权和公民公民权的尖锐对立，这种对立正是政治国家政治国家和市民社会市民社会相分离的结果，是个人异化的结果和象征。政治解放政治解放实现的仅仅是有限的公民公民权（政治政治、法律法律上的平等平等权），而社会解放社会解放实现的却是普遍人权人权。要改变人类本质的二重化现象，就必须超越“政治解放政治解放”的狭隘性，用“社会解放社会解放”代替“政治解放政治解放”。在《〈黑格尔法哲学法哲学批判〉导言》里，马克思说，德国的解放“就在于形成一个被彻底的锁链束缚着的阶级，这个阶级的痛苦不是特殊的无权，而是一般的无权，它就不能再求助于历史权利权利，而只能求助于人权人权。”《马克思恩格斯全集》第1卷，14页，北京，人民出版社，1956。历史权利权利主要属于剥削者少数人的，即一种特殊的或“复数”的权利权利。所以“德国唯一可能实行的解放就是宣布人本身是人的本质人的本质这一理论出发的解放，”“德国人的解放就是人的解放。”同上书，15页。马克思呼吁要建立一个扬弃扬弃人的异化人的异化，树立人的尊严尊严的社会社会制度。“共产主义是私有财产私有财产即人的自我异化的积极的扬弃扬弃，因而是通过人并且为了人而对人的本质人的本质的真正的占有；因此，它是人向自身、向社会社会的（即人的）人的复归。”《马克思恩格斯全集》第42卷，120页，北京，人民出版社，1961。随着每个人的自由自由发展是一切人的自由自由发展的自由联合体自由联合体的实现，国家也就返回社会社会即返回构成社会社会主体的人民之中，公民公民权也返回人权人权之中，实现人对人的本质人的本质的全面占有，真正实现了“人的根本就是人本身”《马克思恩格斯全集》第1卷，460页，北京，人民出版社，1956。，才能实现真正的“普遍人权人权”。
[MZ(3]三、 普遍人权人权与特殊人权人权[MZ)]
当代当代的普遍人权人权观念产生于人们对法西斯残暴践踏人权人权的反思，成型于战后人权人权立法的过程，确立于1948年联合国《世界人权人权宣言》之中。冷战期间，西方国家以其为借口干涉别国内政，普遍人权人权原则在一定意义上演变为西方文化文化霸权主义霸权主义的有机构成内容和有力工具。为了对抗西方国家的人权人权攻势，发展中国家便以建立在文化文化相对主义基础上的人权人权的特殊性与其抗衡。直到今天，人权人权的普遍性普遍性与特殊性仍然是国际政治政治舞台争论的焦点之一。
马克思主义倡导的人权人权具有普遍性普遍性现已得到大多数人的认可，但对于人权人权普遍性普遍性的所指，却有不同的表述方式。有人认为：“承认并肯定一切人权人权都起源于人所固有的尊严尊严和价值，人是人权人权和基本自由自由的中心问题，”“即可理解为是对人权人权普遍性普遍性的说明。”［荷］霍夫：《亚洲对人权人权普遍性普遍性的挑战》，载《人权人权的普遍性普遍性和特殊性》，11页，北京，社会社会科学文献出版社，1996。 “‘人权人权’一词意味着任何地点和任何时间的所有人的权利权利。”［美］亨金：《人权人权概念的普遍性普遍性》，载《中外法学法学》，1993（4）。尽管表述有异，但一般来说，“所谓人权人权的普遍性普遍性是指人权人权和基本自由自由是一种应当被普遍遵守和遵行的价值，这种价值的存在和实现对于任何国家、种族和民族的任何人是没有区别的，因而它具有普遍的属性。”参见李林：《跨文化文化的普遍人权人权》，载《市场社会社会与公共秩序》，84页，北京，生活·读书·新知三联书店，1996。它主要包括如下三方面的内容：第一，“人”的普遍即人权人权主体的普遍。人权人权是作为人就平等平等地享有的权利权利。米尔恩对此论述道，“人权人权概念就是这样一种观念：存在某些无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利权利。人们仅凭其作为人就享有这些权利权利，而不论其在国籍、宗教宗教、性别、社会社会身份、职业、财富、财产或其它任何种族、文化文化或社会社会特性方面的差异。”［英］米尔恩：《人的权利权利与人的多样性——人权人权哲学》，2页，北京，中国大百科全书出版社，1995。人权人权来自于人的类的认同感。马克思指出：“人是类存在物”，《马克思恩格斯全集》第42卷，95页，北京，人民出版社，1961。具有“类本质”同上书，97页。和“类意识”，同上。要过“类生活”。同上书，123页。也正如恩格斯在《反杜林论》里指出的：“一切人，作为人来说，都有某些共同点，在这些共同点所及的范围内，他们是平等平等的，就他们是人而言的这种平等平等中，引申出这样的要求：一切人，或至少是一个国家的一切公民公民，或一个社会社会的一切成员，都应当有平等平等的政治政治地位和社会地位社会地位。”《马克思恩格斯选集》第3卷，123页，北京，人民出版社，1975。也就是说，人权人权是从人的本质人的本质和“共同特性”中引申出来的，是每个人都应当拥有的权利权利。1948年《世界人权人权宣言》明确宣告：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利权利和自由自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教宗教、政治政治或其它见解、国籍、或社会社会出身、财产、出生或其它身份等任何区别”。第二，人权人权的普遍性普遍性还表现在“权”的普遍，即存在一些共同的人权人权标准。人权人权之所以被称为人“权”必然意味着有一些基本自由自由和权利权利是每一个人按其本质或本性“应该享有”和“不容侵犯”的。在人权人权问题上存在一些共同的标准，在人权人权上的这些见解，就成为国际一系列人权人权文件的基础。第三，人权人权的普遍保护。作为“权利权利的一般形式”，《马克思恩格斯全集》第1卷，437页，北京，人民出版社，1956。人权人权是历史的产物。恩格斯指出：“……这种要求就很自然地获得了普遍的、超出个别国家范围的性质，而自由自由和平等平等也很自然地被宣布为人权人权。”《马克思恩格斯全集》第3卷，145页，北京，人民出版社，1975。正是人权人权的这种“普遍的、超出个别国家的性质”，使人权人权越出国界，成为国际共同关心的问题。二战后以《联合国宪章》和《世界人权人权宣言》为开端，一系列国际及区域人权人权文件获得通过，一系列人权保护人权保护组织纷纷成立，人权人权越出国界，成为国际共同关心的问题。所以，律雅胜将1948年以后的人权人权史称为人权人权的普遍化阶段。［瑞士］律雅胜：《从有限的人权人权概念到普遍的人权人权概念》，载沈宗灵主编：《西方人权人权学说》，254页，成都，四川人民出版社，1994。
人权人权当然也有其特殊性。对什么是人权人权的特殊性，目前也没有一个大家公认的定义，但归结起来，大体上有以下两个方面的含义：第一，从文化文化相对主义出发，认为人权人权和基本自由自由是与特定的文化传统文化传统、政治制度政治制度、经济制度相关联的价值标准，它们的存在和实现是有条件的、相对的，在不同的国家、不同的文化文化、不同的种族中存在着不同的人权人权价值和行为行为准则。参见李林：《跨文化文化的普遍人权人权》，载《市场社会社会与公共秩序》，北京，生活·读书·新知三联书店，84页，1966。第二，人权人权是逐步实现的，“权利权利永远不能超出社会社会经济结构以及由经济结构所制约的社会社会文化文化的发展。”《马克思恩格斯全集》第3卷，123页，北京，人民出版社，1975。并且，各国具体国情有别，所以各主权国家就有权在遵从人权人权普遍性普遍性的原则的条件下，依据各自国家的国情、社情来决定本国的人权人权发展模式和人权保护人权保护模式。参见罗玉中等：《人权人权与法制法制》，16页，北京，北京大学出版社，2001。
西方发达国家和发展中国家围绕普遍人权人权与特殊人权人权进行了长期的斗争。这场斗争已经超出了问题本身而带有太多的意识形态意识形态色彩以及政治政治、经济利益利益因素。西方发达国家极力推行普遍人权人权观，“它试图发展一种超越于特定政治政治或文化文化背景的人权人权概念，并试图将所有少数人集团、所有政府原则纳入它的范围。”［美］霍勒曼：《普遍人权人权》，载沈宗灵主编：《西方人权人权学说》，308页，成都，四川人民出版社，1994。“这种作法的背后既有其坚持自由自由民主主义的信念的使命感，也有以推行普遍人权人权来追求国家利益利益的私心”。参见季卫东：《宪法宪法新论》，251页，北京，北京大学出版社，2002。人权人权有成为西方国家推行文化文化沙文主义和政治政治霸权主义霸权主义工具的危险。发展中国家对此保持适度的警惕和进行回击是非常必要的。但过分强调文化文化相对主义和人权人权的特殊性恰恰又进入了另外一个极端。因为如果用文化文化相对主义来为本国不尊重人权人权的现实做辩解是缺乏说服力的。“文化文化”不能被视为一个中性的、在价值上不偏不倚的东西。专制主义传统不能为专制主义说明合法性合法性；不讲人权人权的传统也不能否认人权人权概念的合理性合理性。不平等平等不能视为是一种文化文化，一如不能把乱伦视为正义，文化文化的解释亦不能为一种不人道的人权人权观遮羞。参见姜峰：《多元世界中的人权人权观》，载徐显明主编：《人权人权研究》第2卷，3页，济南，山东人民出版社，2002。正如有学者所言：“任何国家都不能以本国传统或文化文化的特殊性为由而把对待动物的方式说成是对待人的标准。”徐显明主编：《法理学法理学教程》，397页，北京，中国政法大学出版社，1999。
东西方之间、发达国家与发展中国家之间，在人权人权的普遍性普遍性与特殊性的问题上难道就没有交流与互通的基础与可能吗？难道世界真的如亨廷顿所言的“文明的冲突”无法弥合吗？面对这种困境，有的学者提出了跨文化文化的人权人权普遍性普遍性的概念，承认不同文化文化间的差异性，力图通过具体社会社会制度下的具体文化文化的整合，建构一种为论争各方都能接受的人权人权概念和人权人权标准。参见李林：《跨文化文化的普遍人权人权》，载《中外法学法学》，1993（4）。不管文化文化呈现出多么不同的面貌，建立在人的道德感和尊重个人尊严尊严基础上的普遍人权人权必须得到尊重。正如唐纳利所言：“允许特定人权人权的形式和解释中的有限文化文化差异是必要的，但是我们必须坚持其根本的道德普遍性普遍性。用一句悖论的话来说，人权人权是相对普遍的。”［美］杰克·唐纳利：《普遍人权人权的理论和实践》，王浦劬译，145页，北京，中国社会社会科学出版社，2001。东西方之间在人权人权问题上也不是没有共通之处。众所周知，系统的人权人权理论是西方的产物，但在非西方国家也有自己的人权人权观念，一切社会社会都通过文化文化和历史展示他们的人权人权意识，因为人权人权概念可以追溯到人类起源自身。有的学者把这种非西方的人权人权称为人权人权的思想性和机能性的“等价物”或“类似物”。［日］大沼保昭：《人权人权、国家与文明》，王志安译，155页，北京，生活·读书·新知三联书店，2003。无论文明采取何种形式，但对人的基本道德尊严尊严的尊重是普遍的，他们在终极的人权人权道德原则上是一致的、相通的，它们之间并非只存在相互排斥和对立的关系。在人权人权问题上各种文化文化的精神本质是相通不悖的。最能体现文化文化差异性的宗教宗教之间在教义上是千差万别的，但对一些基本价值，如正义、人道、仁爱等的追求却是共同的。正是从人权人权的这种“价值共似性”齐延平：《人权人权与法治法治》，69页，济南，山东人民出版社，2003。出发，有的学者主张进行跨文明的人权人权对话。如日本学者大沼保昭提出建立一种“文明兼容的人权人权观”。［日］大沼保昭：《人权人权、国家与文明》，王志安译，360页，北京，生活·读书·新知三联书店，2003。虽然在人权人权的普遍性普遍性和特殊性上的争论还会继续下去，但这种在人权人权问题上进行跨文明对话的主张无疑为不同人权人权观之间的相互宽容、取长补短提供了有益的视角。中国有的学者也建议建立一种“人权人权文化文化”，也就是“在差异中寻求和谐，在冲突中寻求融通，谋求建立以尊重人权人权和保障人权人权为目标的世界性人权人权文化文化。”徐显明：《对人权人权的普遍性普遍性与人权人权文化文化之解析》，载《法学法学评论》，1999（6）。
由于世界各国历史传统、社会社会发展状态不同，允许世界各国采取不同的人权人权发展道路与人权保障人权保障模式，人权人权也表现出其特殊性。在这一意义上的人权人权普遍性普遍性和人权人权特殊性不是一个层面上的问题。笔者倾向于认同齐延平教授在这一问题上建立人权人权标准与人权人权实践二元分析模式的看法。齐延平：《论普遍人权人权》，载《法学法学论坛》，2002（3）。人权人权标准是一个应然的价值问题，人权人权实践是一个实然的技术问题，特殊人权人权只是实现普遍人权人权的途径和手段，而最终目的是“把人的关系还给人本身”的普遍人权人权的实现。
人权人权在阶级社会社会里具有阶级性。因为“权利权利永远不能超出社会社会经济结构以及由经济结构所制约的社会社会文化文化的发展。”《马克思恩格斯全集》第3卷，12页，北京，人民出版社，1975。马克思恩格斯对资本主义社会资本主义社会里的人权人权曾经作过深刻的批判。他们指出，在资本主义条件下，“被称为最主要的人权人权之一是资本主义所有权。”同上书，57页。“平等平等的剥削劳动力，是资本的首要人权首要人权。”《马克思恩格斯全集》第23卷，324页，北京，人民出版社，1972。“人权人权本身就是特权特权。”《马克思恩格斯全集》第3卷，229页，北京，人民出版社，1975。从这些论断并不能得出马克思否定否定人权人权的普遍性普遍性的结论。马克思在这里批判的不是应然的人权人权，而是实然的人权人权。即马克思批判的不是人们对人权人权的要求，而是实存的人权人权制度或实存的标榜的人权人权制度。人权人权的阶级性有其限定的所指，也就是，作为一种意识形态意识形态，人权人权观念是阶级性的；作为一种法定权利权利或实然权利权利，人权人权的享有是有阶级性的。郭道晖：《法法的时代精神》，194页，长沙，湖南出版社，1997。马克思恩格斯也从来没有否定否定过人权人权的普遍性普遍性。他们认为，人权人权具有区别于动物界的社会社会类本质的属性，或普遍自由普遍自由的属性，每个人都有相同的人格人格或自由自由。马克思说：“自由自由确实是人所固有的东西。”《马克思恩格斯全集》第1卷，63页，北京，人民出版社，1956。“自由自由向来是存在的，只不过有时体现为特权特权，有时体现为普遍权利权利而已。”同上。这种建立在人的类本质人的类本质基础上的人权人权，就是普遍人权人权。这种普遍人权人权是非阶级性的，所以人权人权就是共性与个性个性、普遍性普遍性与特殊性的结合。马克思恩格斯猛烈地批判资本主义社会资本主义社会中的阶级人权人权，同时也肯定其中包含的合理因素。但他们并未在此止步，他们的最终目标是人类解放人类解放。在未来的共产主义社会共产主义社会里，没有私有财产私有财产，没有阶级，实现了人类的彻底解放，即克服了人的异化人的异化，将人的世界和人的关系还给人自身，实现了“人向自身、向社会社会的（即人的）复归。”《马克思恩格斯全集》第42卷，120页，北京，人民出版社，1961。这也就是消灭了阶级特权特权，真正实现了“普遍人权人权”，即人类久已向往的真正的“自由王国自由王国”。
[MZ(3]四、 自由自由权与生存权、发展权[MZ)]
广为人知的“三代人权三代人权”理论是前联合国教科文组织法律法律顾问卡雷尔·瓦萨克首先提出来的。他认为，第一代人权人权形成于美国和法国的大革命时期，主要是指公民公民权利权利和政治权利政治权利；第二代人权人权形成于俄国革命时期，主要是指经济、社会社会及文化文化权利权利；第三代人权是对全球相互依存现象的回应，主要包括和平权、环境权环境权和发展权。他根据公民公民与国家的不同关系形态将第一代人权人权定性为消极的人权人权，将第二代人权人权定性为积极的人权人权，将第三代人权定性为“社会社会连带权利权利”。“三代人权三代人权”说正式将人权人权的发展历史划分为自由自由权本位、生存权本位、发展权本位三个阶段。“三代人权三代人权”论一提出，受到相当多的赞同，也受到相当多人的责难。
作为明确的法法的概念，“生存权”最早见之于具有空想社会主义社会主义思想倾向的法学法学家安东·门格尔1886年写成的《全部劳动权劳动权史论》。生存权此时被揭示为，在人的所有欲望中，生存的欲望具有优先地位。徐显明：《生存权论》，载《中国社会社会科学》，1992（5）。1919年的德国《魏玛宪法宪法》第一次将“让人像人一样生存”明确为国家的义务义务，使生存权完成了其法定权利权利化过程而进入制度的现实保障。1945年的《联合国宪章》在序言中将推动经济与社会社会发展，提高生活水平列为联合国的目的。1948年通过的《世界人权人权宣言》规定公民公民享有接受社会保障社会保障的权利权利，享有保持和保障充分的生活水准的权利权利，享有劳动的权利权利、教育的权利权利和文化文化生活的权利权利。1966年的《经济、社会社会、文化文化权利权利国际公约》对生存权及相关权利权利作了广泛的规定。与生存权一样，发展权也经历了一个发展的过程。第一个将发展作为一项权利权利作出规定的国际性人权人权文件是《非洲人权人权和民族宪章》。随后的《联合国宪章》和《世界人权人权宣言》都对发展权作出了规定。1986年联合国又通过了《发展权利权利宣言》，从此，发展权被公认为是一项“不可剥夺的人权人权”。1993年《维也纳宣言和行动纲领》重申发展权是一项不可分割的、普遍的权利权利，也是基本人权基本人权的一个组成部分。
虽然一系列国际人权人权文件都将生存权和发展权作为基本人权基本人权规定下来，但在生存权、发展权与自由自由权问题上的论争并没有结束。西方国家固守“人权人权等于从国家权力权力的侵害下受到保护”的个人权利个人权利观念，将公民公民和政治政治性权利权利等同于人权人权一般，而经济、社会社会和文化文化权利权利不是人权人权。他们认为，所谓发展权，只是一个被国际社会社会普遍接受的国际经济和社会社会政策政策，至多是一项非法律法律性质的“职能原则”，而不是独立的法律法律权利权利；作为人权人权的发展权，在法律法律上也没有可诉性，充其量是一种政治政治主张。生存权和发展权是一种集体权利集体权利，并要求国家的主动干预，集体人权人权会被压迫性的、家长统治的政权利权利用，用它来藐视或压迫真正的、具体的人民的欲望，或否认他们的权利权利，这就把人权人权转变成压迫性的工具而不是自由自由的工具。［美］杰克·唐纳利：《普遍人权人权的理论和实践》，王浦劬译，172～173页，北京，中国社会社会科学出版社，2001。过分强调生存权与发展权，会导致一种“发展式独裁制”，同上书，231页。最终会令政府衰弱无力甚至产生致命的合法化危机。同上书，91、231页。
西方国家将人权人权仅仅理解为自由自由权是过于狭隘地定义了人权人权，对此，一些西方学者也是有所认识的。如一位英国学者曾提出：“只有当西方人把他们的见解扩大到不仅包括个人的和精神的，而且还包括公共的和物质的人类和人权人权观的时候，一种真正普遍的人权人权观才是可能的。”［英］荷尔曼：《人权人权运动》，转引自黄楠森主编：《当代当代西方人权人权论》，148页，北京，当代当代中国出版社，1993。作为一个发展中国家，我们一直强调生存权和发展权的重要意义，为此提出的口号是“生存权和发展权是首要人权首要人权”。但仔细分析，我们不仅要问，我们在批判西方国家人权人权观的狭隘性的同时，是不是又走向了另外一个极端呢？
“生存权与发展权是首要人权首要人权”的理论基础来自于马克思恩格斯“人们首先必须吃、喝、住、穿，然后才能从事政治政治、科学、艺术、宗教宗教等等。”《马克思恩格斯全集》第3卷，574页，北京，人民出版社，1975。“人们为了能够‘创造历史’，必须能够生活，但是为了生活，首先就需要衣、食以及其它的东西。”同上书，31页。在这里，生存权优先论者偷换了一个概念，那就是生存与生存权。生存是一种事实事实状态而生存权是一种法律法律状态，生存先于自由自由的事实事实不能置换为在法律法律上生存权优先于自由自由权，而一些生存权优先的论调无一不是基于这一隐蔽的基础。参见姜峰：《多元世界中的人权人权观念》，载徐显明主编：《人权人权研究》，35页，济南，山东人民出版社，2002。在提出“生存权与发展权是首要人权首要人权”的口号时，人们预设了两个错误的前提，即经济性人权人权与自由自由性人权人权是可分割的并且二者在一般场合是矛盾的；其二是在人权人权的属性上，人权人权的物质属性是首要的，二者有冲突时，以物质属性为第一选择。
人权人权是不可分割并且相互依存的。这就意味着人的尊严尊严不能仅仅靠保障某种权利权利来实现，而必须在所有的人权人权以及相互支持其他权利权利实现的形式所表现的相互作用过程中来确保和实现。［日］大沼保昭：《人权人权、国家与文明》，王志安译，223页，北京，生活·读书·新知三联书店，2003。1968年的《德黑兰宣言》第13款规定：“人权人权及基本自由自由不可分割，因此不能享受经济、社会社会性权利权利，也就不能完全实现公民公民和政治权利政治权利。”1993年《维也纳人权人权宣言》第5款规定：“所有的人权人权都是普遍的、不可分割和相互依存的，它们互相关联。国际社会社会必须在全世界以公平和平等平等的方法，对等且均衡的对待各种人权人权。”经济性权利权利与自由自由权片面强调哪一种都是不适宜的。日本学者井上达夫在评价片面强调生存权以及其他社会社会、经济权利权利时提出生存权优先论是不可能真正兑现的，因而具有自我欺骗性。从人权人权概念发展的历史来看，即使在欧美社会社会，社会社会经济的权利权利也是在市民市民的政治权利政治权利之后才出现的，被称为“第二代人权人权”。因为只有当社会社会的经济发达到政府能够掌握足够的财源时才能持续保障一切贫困者都享有配给生活资料的权利权利。由此可见，认为发展中国家必须先有经济和生存保障尔后才有政治政治的自由自由保障的亚洲价值论主张，在逻辑上是本末倒置的。［日］井上达夫：《自由自由民主义与亚洲价值》，转引自季卫东：《宪法宪法新论》，242页，北京，北京大学出版社，2002。
关于人权人权的物质属性和精神属性的关系，马克思早就做了回答。马克思向来不赞成过分夸大人权人权的物质属性。他在批评德国历史法学法学派否定否定人的理性理性而片面强调实证的研究人的做法时认为，他们追求的是“动物法法”。1869年马克思在第一国际总委员会上批评无政府主义者时嘲笑说，动物也有享受自然资源资源的权利权利。马克思一直认为，人权人权在宏观上指具有“人类的内容”而排斥“动物的形式”的权利权利。人与动物的区别恰恰不在于“生存”而是“自由自由”，就是说人是自由自由的，而动物则没有自由自由。所以，人权人权的第一要义是人格人格及人作为人的尊严尊严和自由自由。对此，马克思指出：“自由自由确实是人所固有的东西。”《马克思恩格斯全集》第1卷，63页，北京，人民出版社，1956。“自由自由不仅包括我靠什么生存，而且包括我怎样生存，不仅包括我实现着自由自由，而且也包括在自由自由地实现着自由自由。”同上书，77页。“没有自由自由对人来说就是一种真正的致命的危险。”同上书，74页。“没有一个人反对自由自由，如果有的话，最多也只是反对别人的自由自由。可见各种自由自由向来就是存在的，不过有时表现为特权特权，有时表现为普遍权利权利而已。”同上书，63页。共产主义革命就是要使一切个人摆脱各种偶然性的支配，使个性个性获得真正的解放。但这也不是否认生存权的重要性，因为毕竟人格人格和人的自由自由只有同外部存在物，特别是物质生活条件相结合，才能获得表现和实现。也就是说，人权人权的来源是人的道德性。人们并不是为了生活而“需要”人权人权，而是为了一种有尊严的生活尊严的生活而“需要”人权人权。正如《世界人权人权宣言》指出的：“人权人权产生于‘人自身固有的尊严尊严’”，对人权人权的侵犯就是对人的道德性的否定否定，而这种侵犯未必使人的需求得不到满足。
“生存权与发展权是首要人权首要人权”话语的背后存在一个潜在的危险：即一旦在特殊情况下，经济性人权人权与自由自由性人权人权发生矛盾，将压制自由自由权而优先发展生存权与发展权。纵观世界历史，我们会发现，越是践踏人权人权和自由自由的地方，社会社会越是动乱，发展越是渺不可及。越是人权人权得到充分保障的地方，社会社会越是安定安定，发展的越快，人民的生存权越能得到保障。而靠暂时牺牲自由自由权来满足发展权的国家的发展是不能持久的，巴西的实践正是一个生动的例子。假使经济真的能实现发展，但人民付出的是自由自由的代价，这也不能叫做真正实现人权人权。固然，一个饥寒交迫的人是不自由自由的，但一个丰衣足食的奴隶不仍然是个奴隶吗？再者，我们承认生命是全部人权人权的载体。因此，经济不发达的国家把生存权置于人权人权的首位而加以强调是完全可以理解的。但是一旦有一天这些国家富强起来，解决了生存温饱之后，又将怎么说呢？可见经济性人权人权只是自由自由人权人权的一种条件（当然是必不可少的重要条件），但这并非核心性的人权人权。
由于中国的人权人权建设是20世纪才开始的，这一时代特征意味着它必然要走一条迥异于西方人权人权先行国家的人权人权建设道路。政治权利政治权利与经济权利权利不可能再经历一个代际演变的过程而只能在同一历史切面上共时展开。因此，片面强调任何一方都是不负责任的。而我们的目标是实现共产主义的远大理想，即完全克服人的异化人的异化，实现人的本质人的本质向人的全面复归，建立“每个人的自由自由是一切人自由自由发展的条件”的“自由自由人的联合体”。由“必然王国必然王国”进入“自由王国自由王国”。这就决定了在生存权、发展权与自由自由权三者中，自由自由权是处于核心地位的，是目的性人权人权。它们在目的性与手段性的逻辑关联中互促互进、相互推进，而最终实现普遍人权人权。日本学者大须贺明在论述人的精神解放时说，未来的理想社会社会“是精神与物质都均衡地获得解放的社会社会。而该社会社会必然是这样一种社会社会，即它以个人主义个人主义与自由主义自由主义为其基本原理，保障着以精神自由自由为主的各种自由自由，且社会社会成员能够将打碎封建的非合理的为数众多的桎梏，从而解放出来的精神性能源和活动化作动力，从而使个人资质和能力能尽情地开花，并能自由自由地享受其丰硕之果。”［日］大须贺明：《生存权论》，原版序言，林浩译，北京，法律出版社，2001。
[MZ(3]五、 个人人权人权与集体人权人权[MZ)]
人权人权概念自产生以来，经历了一个主体不断扩展的过程，我国有学者将这一扩展归结为三个阶段，即：“从有限主体到普遍主体”，“从生命主体到人格人格主体”，“从个体到集体”。徐显明、曲相霏：《人权人权主体界说》，载《中国法学法学》，2001（2）。集体人权人权的提出是第二次世界大战的产物。1945年《联合国宪章》第一条规定“国际间以尊重人民平等平等权利权利及自决原则为根据之友好关系”，此规定已经突破了西方近代以来只讲个人（自然人自然人）是人权人权主体的理论传统，而开始把“人民”这个集体（集合概念）的人作为人权人权的主体。1952年联合国大会通过《关于人民与民族的自决权的决议》，确认“人民与民族应先享有自决权，然后才能保证充分享有一切基本人权基本人权。”1955年联合国大会作出的一项决议明确指出，自决权是一项属于所有人民和国家的集体权利集体权利，是个人享有任何权利权利和自由自由的先决条件。1966年联合国大会通过的《公民公民权利权利和政治权利政治权利国际公约》和《经济、社会社会、文化文化权利权利国际公约》进一步肯定了自决权等权利权利主张。1977年联合国大会通过的《关于人权人权新概念决议案》指出，人权人权不仅是个人的权利权利和基本自由自由，而且包括民族和人民的权利权利和基本自由自由。此后的一些国际人权人权文件也都确认了集体人权人权的各种主体形态，如人民、种族、民族、国家以及妇女、儿童、老年人、残疾人等诸多社会社会群体。至于集体人权人权的内容，最早和最广泛的被承认的是民族自决权，后来又有发展权、环境权环境权、和平与安全权、食物权、自由自由处置天然财富和资源资源权、人道主义人道主义援助权等。这些在二战后反对殖民主义压迫的民族解放运动中开始形成并正在发展的人权人权，被称为第三代人权，或新一代人权人权。参见白桂梅：《论新一代人权人权》，载《当代当代人权人权》，293页，北京，中国社会社会科学出版社，1992。集体人权人权作为人权人权的主体已得到包括西方学者在内的相当多人的赞同。如英国国际法学法学者斯塔克就承认：“一些重要的人权人权并不是个人的权利权利，而是集体的权利权利，即群体或人民的权利权利，就自决权而言，这是很清楚的。”李泽锐：《国际人权人权法论》，载《人权人权论集》，318页，北京，首都师范大学出版社，1992。
虽然一系列国际人权人权文件对集体人权人权作出了规定，但在理论上集体是否可以作为人权人权主体仍存在着激烈的争论。美国学者唐纳利认为：“集体人权人权概念中的内在混乱，可能会导致进一步的过分强调社会社会责任。压迫性的、家长统治的政权常常诉诸于人民集体权利集体权利，用它来藐视或压迫真正的、具体的人民欲望，或否认他们的权利权利。”［美］杰克·唐纳利：《普遍人权人权的理论与实践》，王浦劬等译，172页，北京，中国社会社会科学出版社，2001。集体人权人权“可以被压迫性政权轻易地用来为‘临时’否定否定大多数国家公认的人权人权，以便实行所谓在实现集体人权人权的政策政策辩护。重申一遍，这就把‘人权人权’转变成了压迫性工具而不是自由自由的工具。”［美］杰克·唐纳利：《普遍人权人权的理论与实践》，王浦劬等译，173页，北京，中国社会社会科学出版社，2001。另一位西方法学法学家歇斯代克也说：“集体要经常转变为反对个人权利个人权利为结局。”转引自黄楠森主编：《当代当代中国人权人权论》，146页，北京，当代当代中国出版社，1993。我国有的学者也有类似的见解，张文显先生认为，权利主体权利主体有个人、团体、阶级、国家、国际组织等，而人权人权的主体主要是个人。把人权人权的主体泛化有悖于人权人权的真谛。张文显：《人权人权的主体与主体的人权人权》，载《中国法学法学》，1991（5）。姜峰先生认为，集体不可能是绝对同质的，所以集体人权人权是一种非自足的权利权利，“可以说，强调‘集体’的人权人权是那种抽象地肯定人权人权而具体地否定否定人权人权的重要思想根源。因此，使集体权利集体权利取得人权人权资格是危险的。”参见姜峰：《多元世界中的人权人权观》，载徐显明主编：《人权人权研究》第2卷，20页，济南，山东人民出版社，2002。这些主张确实具有合理性合理性和重要性，值得深思。
现实的社会社会是由个人和人群按一定方式构成的有机整体。一方面个人是社会社会的细胞，另一方面细胞也不能离开有机体。《共产党宣言》所定义的未来社会社会就是“各个人的自由自由发展是一切人自由自由发展条件”的“自由自由人的联合体”。这就明确说明了个人人权人权和集体人权人权的关系。但是人不是孤立地存在，而是社会社会地存在，其中包括家庭家庭、社团、阶级、民族及至人类的存在。马克思说，在类无用的时候，种也没有用。只有在集体中，个人及其自由自由才能获得发展。在社会社会还未到达“每个人的自由自由发展是一切人的自由自由发展的条件”的“自由自由人的联合体”之前，个人尚不能避免对一定集体的依赖关系。在这种情况下，对个人而言，相关的集体人权人权就是对他生存和发展有意义的东西。这里所说的“意义”包括：（1）条件性意义，指集体人权人权是实现个人人权人权的外部环境。例如，国家不独立，公民公民便不能摆脱外国侵略者凌辱。（2）手段性意义，指以集体人权人权为工具（媒介）满足个人人权人权的需求。（3）保障性意义，指集体人权人权捍卫个人人权人权不受他人侵犯，或者对侵犯个人人权人权的行为行为进行矫正，使受害的个人受到救济救济。特别需要注意的是：第一，集体人权人权对个人人权人权的“意义”受特定的时空的制约，也就是相对的、可变的。这从集体人权人权的历史发展情况中就可以看出来。第二，此种“意义”因民主性集体和压制性集体的不同而有巨大的差别，甚至会成为相反的情况。
我们承认集体人权人权，但并不赞同我国有的学者提出的“社会主义社会主义人权人权始终强调民族、国家、社会社会等等集体人权人权高于个人人权人权”的观点。从二者的关系来看，个人人权人权是集体人权人权的基础。因为，“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在。”《马克思恩格斯全集》第1卷，24页，北京，人民出版社，1956。人类的历史“始终是他们的个体发展的历史。”同上书，321页。概言之，个人人权人权才是本原性和目的性的人权人权，集体人权人权则是拟制的、派生性的，它始终是服务于个人人权人权的，即非目的性的。集体人权人权只有表现个人人权人权的本质并且能够促进人权人权的平等平等实现时，它才具有合理性合理性，只有在这时，集体才可以被认为是人权人权主体。如果一项集体“人权人权”与个人人权人权全然是矛盾和对立的，那么它已经丧失了合理性合理性，也就不能被称为是一项人权人权了。在二者之间不存在多数与少数在量上的区别，因为个人人权人权不只是个别人的权利权利，而是具体的“每个人”的权利权利之总和。它们之间只是整体与个体在权利权利性质上有所区别，在二者之间不能实行少数服从多数原则。参见夏勇编：《公法公法》第1卷，331页，北京，法律出版社，1999。和集体利益利益与个人利益利益之间的关系不同，在它们之间也不能为了满足集体人权人权而任意牺牲个人人权人权。
“集体人权人权高于个人人权人权”倡导者们观念中所谓的“集体”的核心是国家，具有明显的“国家至上国家至上”的国家主义国家主义倾向。这是马克思早就批判并在此后反复批判过的国家主义国家主义的表现。恩格斯也认为：“国家最多不过是无产阶级在争取阶级统治的斗争胜利后所继承下来的一个祸害。”而它的发展前景只能是“直到新的自由自由条件下成长起来的一代能够把这全部国家废物抛掉为止。”［德］马克思：《法法兰西内战》，12～13页，北京，人民出版社，1961。马克思在批判拉萨尔“自由自由人民国家”论时，更明确地说道，无产阶级争取的是社会社会的自由自由和个人的自由自由，而完全不是国家的自由自由。这是理解个人人权人权和集体人权人权的关系的至理名言。随着社会社会的发展，国家逐渐融入社会社会，作为社会异化社会异化的国家消失了，作为个人异化物的各种集体也会消失。那时个人人权人权将会发生历史性的新飞跃，普遍人权人权才会真正实现。
中国传统文化传统文化中的国家主义国家主义特征，导致了在社会社会生活与国家生活中重集体轻个人的基本价值取向。新中国成立后特殊的历史条件与苏联的影响，使马克思所设想的国家回归社会国家回归社会的过程变成了大力加强国家对社会社会的控制、社会国家化社会国家化的过程。这就必然片面强调集体权利集体权利，使个人权利个人权利受到极大压抑。十一届三中全会后，国家慢慢退出一些领域，一个国家和社会社会的二元格局正在形成。在这个过程中，渐渐扭转对集体人权人权的片面强调，逐渐加强了对个人人权人权的保护。人们认识到，片面强调集体人权人权，可能会导致作为人权人权防御对象的公共权力公共权力的扩张而造成对个人人权人权的侵害。正如有人所言；“如果一个社会社会过度强调群体权利权利而抑制个人权利个人权利，那么个人主张权利权利便会被认为是有损于群体权利权利而遭到贬抑。”夏勇：《善待权利权利：实现法治法治的前提》，载刘俊海、李忠主编：《中国当代当代宪政与人权人权热点》，5页，北京，昆仑出版社，2001。1991年，《中国人权人权状况白皮书》指出：在社会主义社会主义中国，“国家不仅十分注重保障个人人权人权，而且注重保障和维护集体人权人权。”《中国人权人权状况白皮书》，2页，北京，中国文献出版社，1991。对个人人权人权用“十分注重”来强调，对集体人权人权用“而且注重”来强调，正是体现了这种变化。
[MZ(3]六、 观念人权人权与制度人权人权[MZ)]
一般来说，在应有人权人权、法定人权人权和实有人权人权三者的关系中，应有人权人权是本来意义上的人权人权，它是现有人权人权的基础，并且是评价现有人权人权的基本价值尺度。法定人权人权是应有人权人权的法定化、制度化制度化。人权人权的实现经历了从应有人权人权到法定人权人权再到实有人权人权的过渡。从世界人权人权发展史来看，人权人权也经历了一个从应有人权人权到人权人权的法定化再到人权人权的制度化制度化的过程。
在早期人类社会社会就有了权利权利观念，这种权利权利观念存在于人们朦胧的意识里，有学者指出，以自然哲学为主体的人道主义人道主义和法学法学上的权利权利概念相结合的人权人权思想在西方古代哲学里已经萌芽。夏勇：《人权人权概念起源》，87页，北京，中国政法大学出版社，1992。古希腊悲剧剧作家索福克勒斯的作品里就曾出现过人权人权的字眼。但现代意义上的人权人权思想是自格老秀斯开始的，经胡克、霍布斯、密尔等人的发展，由洛克、卢梭而臻至完善。资产阶级资产阶级高举人权人权的大旗，向封建势力展开了进攻，争取人权人权成为资产阶级资产阶级号召革命的思想武器。北美独立战争的政治政治宣言《独立宣言》提出：“人人生而平等平等，他们均享有不可侵犯的天赋人权天赋人权，其中包括生命权、自由自由权和追求幸福的权利权利”。胜利后的资产阶级资产阶级都把人权人权用宪法宪法和法律法律规定下来，如法国资产阶级资产阶级革命胜利后，法国国民会议立即着手起草了《人权人权和公民公民权宣言》，它提出的原则成为后来各国制宪的准绳。后独立的国家也纷纷将人权人权写入宪法宪法和法律法律文件中，使之得到国家强制力的保障。从此，将人权制度化人权制度化，以法律法律来保障人权人权成为一个不可逆转的历史潮流。
第二次世界大战以后，基于纳粹蹂躏人权人权的惨痛经历，《联合国宪章》开宗明义：“重申基本人权基本人权、人格人格尊严尊严与价值”。1948年联合国通过了著名的《世界人权人权宣言》，随后于1966年通过《经济、社会社会、文化文化权利权利国际公约》及《公民公民权利权利和政治权利政治权利国际公约》，使宣言变为具有法律法律效力的国际准则。随后一系列的国际人权人权文件获得通过，广泛的多层次的人权保护人权保护机构成立，人权人权已越出国界，成为国际共同关心的问题，人权人权思想也已成为全人类共同信念。人权人权也已从单纯的国内法法保护变为一个受到国际法法保护的问题。
在中国，虽有丰富的人权人权思想，但“人权人权”一词确系舶来之物。国人在19世纪末接受日本从西方翻译过来的“民权”的概念。20世纪初才有人权人权概念。当时的先进知识分子郑观应、黄遵宪、康有为、梁启超等人大力宣传人权人权，对中国人权人权启蒙起了重大的作用，1911年的《鄂州临时约法》首次将人权人权入宪，从此发生的与民主、法治法治结合于一体的人权人权观才告定型，此后的民主与法治法治的变革均以人权人权为核心展开。而以后人权人权意识的变化与人权人权现实的追求的展现方式是五次人权人权运动即，新文化文化运动、省宪运动、人权人权运动、人权保障人权保障运动、冤狱赔偿运动。参见徐显明：《制度性人权人权研究》，武汉大学博士学位论文，1999。这些运动由于时代的限制，都没有取得预期的效果，但他们对于人权人权意识的启蒙、对人权保障人权保障制度所进行的拓荒式探索，对于我们今天运用法律法律保障人权人权，即人权制度化人权制度化提供了宝贵的历史资源资源。
应有人权人权在没有法定化以前，是以一种道德权利权利的形式存在的，它受着一些社会社会组织的纲领与章程、社会社会的习俗与传统、人们的伦理伦理道德观念和社会社会政治政治意识等社会社会力量与社会社会因素的承认与保护。法定人权人权是人们利用法律法律这一手段使人权人权法律化法律化、制度化制度化，使其得到最有效实施的保障。法律化法律化的人权人权在现实中也未必都可以转变为现实的人权人权，正如有学者指出的：“在一个国家里，法律法律对人的应有权利权利作出完备规定，并不等于说这个国家的人权人权状况就很好了，在法定权利权利与实有权利权利之间，往往有一个很大的距离。”参见李步云：《论人权人权的三种存在形态》，载《当代当代人权人权》，14页，北京，中国社会社会科学出版社，1992。但法定人权人权为人权人权向实有权利权利转化提供了可操作的条件。人权人权的制度化制度化不仅使人权人权问题获得其合法的社会地位社会地位，也对人权人权问题的解决作出了制度的安排和保障。
1992年中国政府发表了《人权人权白皮书》，又先后签署了两个人权人权国际公约，特别是《公民公民权利权利和政治权利政治权利国际公约》，中国的人权保障人权保障制度建设进入了一个新阶段。中共十六届三中全会通过的关于修宪的建议。抓住这次机遇，将更多的应有人权人权写入宪法宪法，将会对我国今后的人权人权实践产生深远的影响。根据人权人权两公约，我国的选举制度、代表制度、司法制度、行政制度等都需要进行制度创新。不管在批准两公约时有多少保留，但国际人权人权公约的基本精神终将要在宪法宪法中得到体现。所以对照人权人权公约，我国的宪法宪法有太多的有关人权人权的内容需要增加或修正。在平等平等权利权利方面，我国宪法宪法规定：“公民公民在法律法律面前一律平等平等”，但宪法宪法及有关次级立法确定的人权人权标准体系中却存在许多权宜性的规定，如：在教育权方面有着城镇居民与农村民居的二元划分；在选举权上，存在着选举权与被选举权取得的差别设计；在劳动权劳动权、社会保障社会保障与医疗卫生保障方面存在城乡二元机制；齐延平：《论普遍人权人权》，载《法学法学论坛》，2002（3）。在自由自由权方面，公民公民一些基本的自由自由没有规定，如思想自由思想自由、迁徙自由自由，而许多内容却需要重新修正，如罢工自由自由、游行示威自由自由、出版自由自由、新闻自由自由等。在财产权财产权方面，虽然宪法宪法规定了私营企业、个体企业是社会主义社会主义经济制度的组成部分，但缺乏强有力保障的基本制度性规定。被认为“首要人权首要人权”的生存权与发展权虽在条文中有所体现，但未有明确的概念。此外如正当程序正当程序与接受公正审判的权利权利也应进入宪法宪法。还有重要的一点是，我国在制度层面上缺乏人权人权诉讼的保障机制。至今宪法宪法还没有进入诉讼程序，还没有成为法官法官判案的直接依据。在世界各国普遍存在的违宪司法审查制度，在中国也应尽快建立。
随着中国法治法治进程的不断深入，随着人权人权思想的不断深入人心，将有更多的人权人权进入宪法宪法和法律法律保障的范围，一种名副其实、广泛而深入的尊重人权人权、保障人权人权的局面是可以期成的。
[MZ(2]第四节权利权利意识与法治法治[MZ)]
全面建设小康社会社会的基本途径，是发展和完善社会主义市场经济社会主义市场经济。而市场经济的每个环节都需要以法律法律为依据，即“法治法治经济”。这里所说的法律法律（law），并非随便什么样的法律法律，它应当是当年马克思、恩格斯所指的“作为法法的法律法律”，或者叫做良法良法。本质上，法治法治意义中的法法与权利权利是同义语，西方人将二者悉称为 “right”。相应地，法治法治意识所要求的就是权利权利意识。本节的主旨在于简要地揭示，公民公民的权利权利意识与公职人员公职人员保护公民公民权利权利的意识对法治法治的重要影响。
[MZ(3]一、 法治法治的核心是实现公民公民的权利权利[MZ)]
法治国家实行人民主权人民主权。人民需要政权（权力权力），归根到底是因为它能不断增进社会社会成员的利益利益。马克思说，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益利益有关。”《马克思恩格斯全集》第1卷，82页，北京，人民出版社，1972。对于国家而言，它是通过法律法律的权利权利与义务义务关系来分配社会社会利益利益。理性理性人之间的关系，是“一种真正的权利权利和义务义务的关系”。［德］康德：《法法的形而上学原理——权利权利的科学》，36～37页，北京，商务印书馆，1991。不过，在市场经济条件下，是以权利权利为本位的。其集中表现于：权利权利是目的，义务义务是服务于权利权利的手段。有时甚至“当义务义务不存在的时候，权利权利依然存在”。［美］M.本迪特：《作为规则和原则的法律法律》，168页，加利福尼亚，斯坦福大学出版社，1978。
在立法上，通过授权性规范授权性规范来设定公民公民的权利权利。此外，还根据“法律法律不禁止就可以做”的原则，尽量扩大公民公民的权利权利范围。权利权利的立法，最重要的是以宪法宪法为准绳。列宁指出：“宪法宪法就是一张写着人民权利权利的纸。”《列宁全集》第12卷，50页，北京，人民出版社，1987。当然，我国现行的法律制度法律制度还有需要完善之处。我国公民公民应当享有的一些权利权利，还需要法律法律补充规定和提供具体保护措施，如，隐私权，公民公民对政府政务的知情权知情权、监督权监督权，消费者的知情权知情权，等等。相信随着我国法制法制文明建设的发展，我国公民公民享有的权利权利将越来越广泛。并且，随着社会社会政治政治、经济、文化文化的发展，人们还会产生出新的权利权利要求，这需要立法者研究是否予以确认和保障。其中，有些权利权利要求是法律法律应当予以确认和保障的，例如：应规定具体的法律法律救济救济措施保护公民公民的隐私权，保护消费者对其购买的产品和服务的知情权知情权；农民的税费负担应当详细公开，并公平合理地予以减轻，以确保其财产权财产权利等等。而有些权利权利要求法律法律是否应当确认还有争议，例如克隆人的生命、从人类胚胎中获取干细胞进行体外器官培植等。
[MZ(3]二、 普遍的、高水平的公民公民权利权利意识的重要性[MZ)]
实现法治法治，只有法律法律上的权利权利规定还远远不够，这只是纸上的权利权利。更关键的是每个公民公民自身还必须具有强烈的权利权利意识，知晓自己拥有哪些权利权利、善于运用法律法律手段捍卫自己的权利权利和尊严尊严，进而根据社会社会的发展变化提出新的权利权利请求和主张。权利权利意识是检验一个合格公民公民之素质的标尺。
在古代奴隶社会奴隶社会和封建社会封建社会里，君权至上，民众是君主可以随意杀戮的“草民”。在中国数千年的君主专制的历史上，君主还利用礼教和严酷的刑罚，奴化和禁锢人们的思想，使民众甘当奴隶。例如，孔子就率先反对让老百姓知道法律法律，认为这不利于“使民”。孔子：《论语·学而》。法家的先驱管子也提出“牧民”说。在这样的社会社会里，民众只有寄希望于君主“爱民如子”、施行“仁政”，而不可能向君主主张自己的权利权利，甚至不知权利权利为何物。为政权的稳定而施“仁政”的君主，即使顺民心，让老百姓过安稳、富裕的日子，也是出于“使民”、“牧民”的考虑。管子：《国语·齐语》，19页，中牧民篇。他们并不是承认和尊重人的权利权利，甚至根本没有将民众作为主体看待，而是要“牧”之。在君主专制社会社会，君主无论施暴政暴政还是施仁政，民众均不是权利主体权利主体，没有作为人应有的尊严尊严。一般劳动者在法律关系法律关系中或者仅是权利权利的客体（奴隶），或者是部分权分权利主体（农奴）。黑格尔认为权利权利意识是“自为意识”，相反的则是奴隶（依附）意识。他说，在古代中国，只有皇帝一人是“自为意识”者，其余人都受“依附意识”或“奴隶意识”支配。正是由于这个原因，马克思指出：“君主政体的原则总的说来就是轻视人，蔑视人，使人不成其为人”，“哪里君主制的原则占优势，哪里的人就占少数；哪里君主制的原则是天经地义的，哪里就没有人了”。《马克思恩格斯全集》第1卷，411页，北京，人民出版社，1972。另外，长期居于主导地位的儒家文化文化，以“礼”来规范规范社会社会各类人基于其身份所应遵循的义务义务，压抑人的权利权利意识。由此形成的传统的漠视和贬斥权利权利的无讼、息讼和厌讼的观念，也压抑了人们的权利权利意识（法律法律意识）。诚如比较法学法学家L.达维德所讲的，“中国人民一般是在不用法的情况下生活的。他们对法律法律制定些什么决定，不感兴趣，也不愿站在法官法官面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。他们不要什么权利权利，要的只是和睦相处”。［法］勒内·达维德：《当代当代主要法律法律体系》，487页，上海，上海译文出版社，1984。
在一些人的心目中，认为法律法律是政府用来管老百姓的，只要不去违法违法犯罪犯罪，法律法律就和自己无关。还有相当比例的人认为人权人权与自己的实际生活没有关系。《问卷调查资料》，转自夏勇主编：《走向权利权利的时代》，756、759页，北京，中国政法大学出版社，2000。这些人在许多自己的权利权利被侵犯的时候仍然浑然不知。例如，工厂里丢了东西，每个工人都被强令搜身检查，一些人泰然接受，认为这样可以证明自己的清白；老师体罚小学生，家长认为“不打头就行”等等。即使当自己的人身或者财产遭受重大损害时，他们也不是依靠法律法律维护自己的权利权利和利益利益，或者与侵害人“私了”，或者是到各级政府去“上访”，寄希望于“清官”来解救他们、为他们做主。本来公职人员公职人员是“人民的公仆”，应当由人民为做他们的主。但在实践中，民众却拜求“父母官”能“为民做主”。尤有甚者，有的人民代表不感谢选民选民，而首先觉得这个荣誉是“党给的”或“政府给的”。现在充斥电视屏幕上的满是帝王戏、清官戏、武侠戏，这些节目的收视率还挺高，其中不乏有人仍把实现社会社会公平正义公平正义的希望寄托于握有政府权力权力的人，崇拜以个人的力量来惩恶扬善的武侠，其很大程度上流露出“草民”心态和人治人治观念。
我们必须承认，这种不符合现代法治法治精神的状态，不能仅仅归咎于传统的影响，它也同1949年新中国成立以来所奉行的制度和所倡导的社会社会文化文化、教育环境有直接联系。我们在很长一个时期实行的是人治人治而不是法治法治，在宣传教育方面也过分提倡大公无私、重集体轻个人，这些都不利于公民公民权利权利意识的培养和市场经济的发育。波兰法学法学家、心理法学法学派代表人物彼得拉任斯基曾指出：“健康、适当强度的权利权利意识对一个人产生重要的教育影响，使他成为一个有尊严尊严的‘公民公民’，使他的性格和行为行为避免由于没有正确的尊严尊严感和自尊发展出来的一些瑕疵。传统上，这些瑕疵被称为‘奴性’灵魂”。Leon Petrazycki， Law and Morality， transl.， H. W. Babb， Cambridge， Mass， 1955， p.98.社会社会教育影响着权利权利意识的培养，权利权利意识也影响着社会社会教育。从我国“普法法”宣传教育之前和之后的情况对比中，就可以明显地感到这一点。
令人欣慰的是，我国民众伴随社会社会精神文明精神文明和政治文明政治文明的建设和发展，权利权利意识也在逐步提高。学习法律法律知识，了解自己拥有的权利权利，用法律法律武器捍卫自己的权利权利，逐渐成为一些公民公民的自觉行为行为。实际中的一些维权案件，也表现出了公民公民为权利权利而斗争的勇气。如乘客为三角钱如厕费起诉铁路局；北京的两栋住宅楼的一百多位居民状告市规划委要求停止在其楼旁修建动物实验室；《京华时报》：http：//www.sina.com.cn， 2003\|6\|20。几位考生为各省高考录取分数的不平等平等而起诉教育部等等。随着人民群众权利权利意识的增强，民事维权案件也越来越多。过去民事维权案件只有十几种，近几年新出现的民事维权案件已经达到上百种。当事人所主张的权利权利和起诉的案由甚至法官法官也觉得新鲜，如要求“永久眺望权”、“视觉卫生权”等。《北京青年报》，2003\|07\|10。对法律制度法律制度中的某些违背宪法宪法原则、损害公民公民权利权利和自由自由的具体制度，以及已经不适应社会社会发展现状的具体制度，也有公民公民向立法机关提出审查、修改或撤销的请求。例如，孙志刚案引发出公众对采用强制手段限制人身自由自由的收容遣送制度继续存在的合理性合理性的讨论，几位具有权利权利意识的公民公民还向全国人大常委会提出对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查的请求。这些维权行动终于产生了积极后果，国务院常委会于2003年6月20日宣布废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，代之以被救助人员自愿为前提予以救助和管理的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）》。类似维权行为行为和立法建议所产生的作用不应低估。它对社会法治法治的建设和完善，对政治文明政治文明的实现，起着重要的促进作用。即令公民公民维护自己看似细微的权利权利所获得的利益利益，也会对社会社会的权利权利意识有所启迪和推动。很难指望那些对权利权利麻木无觉的人能为国家的乃至国际的人权人权利权利益利益去慷慨赴义。由此可知，公民公民权利权利意识的水平如何，确实同整个社会社会文明的昌盛和国家的富强息息相关。
[MZ(3]三、 国家权力权力必须认真对待权利权利[MZ)]
法治法治的运行机制，重在恰当地处理它所包含着的公权利（权力权力，Power）和私权利私权利（权利权利，Right）两个要素及其关系。概要地说，这种关系的基本原理有两个方面。
第一，权利权利创造权力权力，权力权力是由全体有选举权利权利的公民公民通过投票投票让渡自己对自己的管辖管辖权和裁判权而形成的。长期以来西方人信奉“国家契约论国家契约论”，不过是对这种情况的形象表述。马克思在《资本论》中更为科学和详尽地阐述在简单商品交换过程中形成的“人的法律因素人的法律因素”即权利权利，怎样产生出公权利（国家）及其意志的一般形式——法律法律。这是从发生论上论述权利权利对权力权力的创造。《马克思恩格斯全集》第23卷，16页，北京，人民出版社，1972。哈耶克解释说：“法治法治的意思就是指政府在一切活动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一种情况中怎样使用它的强制权力权力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务。”［英］哈耶克：《通往奴役之路》，73页，北京，中国社会社会科学出版社，1997。按照哈耶克关于法治法治的理论逻辑的推定，不论权力权力和权利权利都要在法律法律的范围内行使，而权力权力行使的目的和内容，主要是保障权利权利（个人事务）的实现。
第二，国家权力权力必须认真对待权利权利。讲到权力权力对权利权利应持的态度，当代当代美国的德沃金的“认真对待权利权利”理论，是最有声誉的。他指出：“政府必须以关怀和尊重的态度对待它统治下的人民。所谓关怀，是指将人民当作会遭受痛苦和挫折的人；所谓尊重，是指将人民看做是能够根据自己的生活观念行动的人。政府要关怀和尊重人民，而且要平等平等地关怀和尊重。这意味着政府绝不能以某些公民公民更值得关心而有权利权利获得更多为理由，来分配各种利益利益或机会；绝不能以某团体中某些公民公民的美好生活概念比他人优越或高贵而限制自由自由。”［美］R.Dwokin， Taking Right Seriously， Harvard University Press， 1978.他还强调，由于制度的权利权利是通过立法、行政决定和司法判决的方式来确定的，故，认真对待权利权利首先就意味着，国会、行政机关和最高法院法院等机构正式宣告承认道义上的权利权利在法律法律的范围内时，就必须审慎行事。参见吕世伦主编：《现代西方法学法学流派》（上），131页，北京，中国大百科全书出版社，2000。
在国家生活的实践中，权力权力对权利权利的关怀、尊重和保障，最经常和具体的是行政执法权和司法审判权审判权的事情。
在公民公民权利权利的保障制度中，司法保障制度占有核心地位。国家通过各类执法机关，处理各类侵犯公民公民权利权利的案件，为公民公民的权利权利提供法律法律保障。司法审判属于法院法院专有的裁判权力权力纠纷的特殊权力权力。因而，它是权利权利保障的一个重要环节。“没有救济救济就没有权利权利”，司法审判正是救济救济权利权利的权力权力。据考察，法律法律出现的最初动因，就在于适应社会社会无法解决权利权利争议或权利权利救济救济的客观需要。按照中国古代法家学派的观点，这叫“定分止争”；按照西方启蒙思想家的观点，认为没有法律法律和法官法官而由当事人自己作为涉及自己案件的法官法官，社会社会必然会出现普遍的“战争状态战争状态”，大家和社会社会有一起同归于尽的危险。所以，法律法律一开始就是社会社会中权利权利矛盾的产物，就具有凌驾于相互冲突的当事人之上的中立力量的属性。它是社会社会文明的一个重要象征。美国独立战争时期的联邦党领袖汉密尔顿，在参加制定联邦宪法宪法的过程中就明确地指出，司法权的实质就是“判断”权。此种判断权的行使的唯一基准就是法律法律。偏离或抛弃法律法律，必然导致司法审判的专横和腐败，而丧失社会社会的公平与正义，比个别恶德的行径更可恶、更危险。法院法院和法官法官保持健全地认真对待权利权利的意识，其中心环节是“公正司法”。为此，绝对需要法官法官心理上和行动中的不偏不倚的中立性，敢于抵制任何外部干预的独立性。在这方面存在偏颇，就意味着牺牲国家的审判权审判权，使之堕落成为私人的狭隘利益利益服务的工具，让私人利益利益“占了法法的上风”。《马克思恩格斯全集》第1卷，154页，北京，人民出版社，1972。
除以上所述，笔者还想谈一谈平民百姓十分关注的国家公安机关的权力权力问题。广大公安干警为营造市场经济的周边环境和安定安定的社会社会秩序辛劳工作，甚至流血牺牲，作出了不可磨灭的贡献。公安机关属于行政执法的一个职能部门，不是司法机关。但在刑事案件中进行的搜查、拘留、羁押、逮捕、预审等强制措施的活动，又带有局部的司法性质。公安机关与公民公民频繁接触，对公民公民的权利权利的保护工作最为直接。公民公民的人身权利权利或者财产权财产权利被犯罪犯罪分子侵犯，首先要向公安机关报案并请求保护。公安人员要胜任所承担的公职，必须具备良好的法律法律意识，心系人民利益利益，掌握足够的法律法律知识，对公民公民的权利权利和利益利益有正确而全面的认识。反之，公安人员若缺乏法律法律意识，不尊重公民公民的权利权利和利益利益，在具体工作中就不能正确地执行法律法律。发生在实践中的一些事例，即有力地说明了这个问题。某新闻媒体曾邀请数位法学法学界人士公开讨论这样一件事：沈阳法法库县几位交警严格执行县政府命令，禁止一位乘坐“板的”（人力三轮车）的、即将生产的妇女通过县迎宾道去医院，因绕道延误近半小时，导致新生婴儿落地身亡、产妇大出血。交警的行为行为有没有错误？笔者认为，在这个事件中，交警对县政府不允许“板的”经过迎宾道的行政命令的执行和重视，超过了对孕妇和胎儿的生命和健康权利权利的重视，超过了对法律法律的执行。我国宪法宪法和民法等法律法律均规定保护公民公民的生命权和健康权。《人民警察法》第21条也规定，人民警察遇到公民公民人身、财产安全受到侵犯，或者处于其他危难情形，应当立即救助。然而，在这几位警察眼里，权大于法权大于法，法律法律的权威权威不及上级领导的一项命令。其对于人权人权的认识甚至连普通百姓都不如。在我国流传非常广的民谚中有一句话——“人命关天”。类似的事在其他国家也有发生，但采取的方法却截然有别，体现出行政命令的执行人的法律法律意识（权利权利意识）。比利时的著名法哲学法哲学家C.佩雷尔曼曾讲述这样一件事：某市政府颁发过“禁止车辆进入公园”的文告。但有一次，公园内有一位游人心脏病突然发作，公园门卫随即喊来一辆急救车进入公园抢救病人。这位门卫的行为行为是否违规？佩雷尔曼认为，他非但不违规，而且值得褒奖。吕世伦主编：《现代西方法学法学流派》（下），725～726页，北京，中国大百科全书出版社，2000。理由很简单，那就是西方人历来传诵的“人命大于法律法律”的民谚。生命是一个人的价值和权利权利的总体，法律法律的最高使命就是保卫人的生命。例如，几起办案警察逼迫良家妇女承认卖淫；滥用枪械将一抢夺路人金项链的人击毙在路旁；无视公民公民的隐私权强行进入看黄碟的夫妇的家中搜查；将一实施盗窃行为行为的吸毒妇女羁押致使其3岁幼女独自在家中活活饿死等等案件，其社会社会影响极其恶劣，严重损害了公安干警在人民群众心目中的形象。频频发生公安执法人法人员侵犯公民公民权利权利的事，和长期以来我们对公安执法机关的职能在认识上的某些错误，以及对公安执法机关工作人员的录用和培养有关。虽然我们一直将全心全意为人民服务作为国家机关国家机关特别是公安机关的宗旨，但在长期的实际工作中，却一直突出强调公安执法机关承担维护国家安全、捍卫人民民主专政、打击违法违法犯罪犯罪活动的任务，而忽视其对公民公民权利权利的保障的职能。有些人仍然抱着“文革”前那套“以阶级斗争为纲以阶级斗争为纲”、公安和司法机关是“刀把子”的陈旧观念。在基层公安工作中，过分强调听从指挥、服从上级命令。包括公安高等院校在内的各级公安院校，对学生即未来的公安干警的培养，也存在类似的问题，那就是过分重集体（尤其是国家）轻个人。在公安院校的法律法律教育中，重刑法轻民法，重权力权力而轻权利权利，不强调权利权利和自由自由，过分强调义务义务和服从。相对于以权利权利为本位的民法而言，突出义务义务的刑法、行政法行政法更受重视和偏爱。照此持续下去，将难免地培养出一些只知服从上级命令的驯服工具，而不是现代法治社会法治社会的合格执法人法人才。在这种体制和教育的影响下，一些基层公安干警和公安院校的学生，头脑中充斥着太多权力至上权力至上意识，而非权利权利意识。这种意识在日常工作中的表现便是，以上司的命令取代法律法律或者上司就是法律法律，绝对地以服从上司的命令为天职，哪怕是滥用自己手中的司法和行政职权也在所不惜。某些人即使能够认识到上级的某项命令有错误，出于仕途前程等方面的考虑，也遵行不误，认为出了事有上面顶着。这种情况是应当加以深刻反思的。[MZ(3]四、 提高全社会权利社会权利意识的基本途径[MZ)]
马克思的一个经典论断是，“权利权利永远不能超出经济结构以及由经济结构所制约的社会社会文化文化发展。”《马克思恩格斯全集》第19卷，22页，北京，人民出版社，1972。该命题是洞察和理解国家权利权利意识问题的现状、预测和确定提高全社会权利社会权利意识措施的基本依据。
经济结构的决定要素是生产力生产力，在现代集中表现为市场经济的状况。市场打破封闭经济酿成的权利权利的低下和狭隘性，而使权利权利的质量和范围渐次提高和扩大。我国实行改革开放改革开放，特别是启动社会主义市场经济社会主义市场经济之后，劳动生产率得到迅猛增长，从而个人的劳动报酬权的物质价值有大幅度地攀升。同时，权利权利的种类也以前所鲜见的程度丰富起采。例如，参与权参与权；知情权知情权；对多种人身权侵权侵权行为行为的精神损害赔偿损害赔偿的权利权利；多种知识产权知识产权；各项财产权财产权；多种环境的权利权利；各项消费者的权利权利；社会保障社会保障权利权利；对弱势群体弱势群体权利权利的保障等等。与此相一致，公民公民的权利权利意识也必然跟着进行不断地深化和充实。
其次是社会社会文化文化发展对权利权利的制约。狭义的文化文化指古人所云的“文治教化”，即社会社会的精神财富。作为法律文化法律文化现象的权利权利和权利权利意识，不仅受传统的风俗风俗习惯习惯的影响。也受教育、科技、艺术等方面的影响，而且受法律文化法律文化的其余因素（法律法律的规范规范制度和法律法律的运行）的影响。在经济全球化和法律法律全球化的时代，也无可避免地受国际文化文化、特别是国际法律文化法律文化的影响。因此，只有把权利权利和权利权利意识问题置于这种宏观的文化文化背景中，方能正确地解读它。在这里，仅以科学技术和教育对权利权利意识的影响为例。科学技术虽然是第一生产力生产力，但也是社会社会精神财富。正是科学技术的发展创造了今日世界姿彩纷呈的新权利权利和新权利权利意识，为这种那种权利权利的实现提供多种多样的有利条件。例如，转基因技术引发出消费者对转基因食品的知情权知情权的要求，人工辅助生育技术引发出单身女性要求借此技术手段实现生育权的问题，等等。教育对于培养权利权利意识的重要性，也是极易理解的。其中，尤其是法律法律教育，直接地向人们传播法律法律知识，端正人们对法律法律的心理态度，陶冶法律法律情操，树立人们对法律法律的尊重和对法治法治的追求，更使越来越多的人掌握系统的法律法律理论。于是人们会逐渐产生对法律法律的亲近感，知道自己和他人有什么权利权利和如何维护权利权利，也知道自己和他人有什么义务义务和如何履行义务义务，成为法律法律理性理性人。
不过，也应当清楚地认识到，当前我国社会社会生产力生产力和文化文化的发展程度，同发达国家相比，还是落后的。因此，我国民众的权利权利意识要得到进一步的提高，尚需时日，要做不懈地努力。
[MZ(2]第五节职权与职责[MZ)]
职权与职责是公法公法中的一对重要范畴，但法学法学界对此作专题论述的较少，而且多系浅尝辄止。笔者认为，在大力推动建设“责任政府责任政府”和“服务政府服务政府”的今天，深入探讨职权与职责的关系，无论从理论抑或实践层面，皆殊有必要。
[MZ(3]一、 职权与职责的概念和功能[MZ)]
（一） 职权
职权，通常指国家机关国家机关及其工作人员为完成其承担的工作任务而依法拥有的权力权力。它表示能够做什么的法律授权法律授权。职权是被具体定位到特定国家机关国家机关及其成员（官员）的权力权力，是国家权力权力的具体化。广义的职权还包括其他社会社会组织及其工作人员在执行工作任务时，依法或依有关组织章程所拥有的权力权力。本节研究的职权与职责，是狭义上的。
实行分工或分权分权制度是国家事务的广泛性、复杂性的客观需要，也是民主法治国家之必然，不仅国家机构要有立法、行政、司法等职能的分工，而且不同职能的国家机关国家机关系统内部也必须进一步划分和明确职权。只有如此，抽象的国家权力权力才能落到实处，国家机器才能有效的运转。就是说，抽象的国家权力权力要同一定的主体相结合，转化为职权，即由特定的主体依照法律法律规定的内容、范围、手段、方式来享有和行使国家权力权力，实现国家职能国家职能。
职权制度的主要功能在于：
（1） 强化国家权力权力的正当性正当性或合理性合理性。毛泽东指出：“全心全意地为人民服务，一刻也不脱离群众；一切从人民的利益利益出发，而不是从个人或小集团的利益利益出发；向人民负责和向党的领导党的领导机关负责的一致性；这些就是我们的出发点。”《毛泽东选集》第3卷，1094～1095页，北京，人民出版社，1991。国家权力权力的正当性正当性或合理性合理性来自于人民的授权授权：国家机构本身并非权力权力之源，它仅仅代表人民并为了人民利益利益行使国家权力权力。国家机关国家机关拥有一定的领导和管理社会社会的权力权力，其深层的依据就是人民自身的同意。而相应的法律授权法律授权，则是权威权威性、规范规范性的明示。所以，职权制度下的国家权力权力的最根本点就是，不论赋予哪一个国家机关国家机关或个人来行使，都应当体现和实现民意。
（2） 明确地划定国家权力权力的范围，为国家权力权力的合法性合法性提供准确的判定标准。法律法律在赋予国家机构一定的职权时，通常既有概括性的规定，也有列举性的规定。即便是概括性的规定，国家机关国家机关所行使的职权也具有一定的范围，超越法定范围就是违法违法的。如同刘少奇所说：“国家领导人员的权力权力应该有一定的限制，什么事情他有多大的权力权力，什么事情不准他做，应该有一种限制。”《刘少奇论党的建设》，645页，北京，中央文献出版社，1991。对公权力公权力来说，“法无授权即禁止法无授权即禁止”。因此，在职权制度下，一个特定的国家机关国家机关是否依法来行使自身的职权，可以按照法律法律的相关规定进行衡量。此外，职权制度为各种国家权力权力之间的相互冲突，建立规范化规范化的权限权限解决途径。这样便能消除行政层级官僚制度对于国家权力权力运行机制的负面影响，不断完善国家权力权力的权能结构。
（3） 职权制度确保“法治政府法治政府”、“有限政府有限政府”、“责任政府责任政府”、“效能政府”和“服务政府服务政府”价值目标的实现。国家机关国家机关及其工作人员应当依法执政而非任意专断，权域清晰而非越界扩张，功绩卓著而非碌碌无为，谨记义务义务而非敷衍塞责，一心为民而非贪图私利。职权作为国家权力权力的存在和运作的一种形态，必须体现和实现国家与法的实质法的实质和目的。归根到底，这种理念直接关系到普遍的正义、民主、自由自由、平等平等、效率（益）、秩序诸价值，特别是人的幸福与尊严尊严。职权制度通过法律法律来规定国家机关国家机关及其工作人员的权限权限，保证其各司其职、各安其位。这其实是把国家权力权力具体化为、转化为法律法律上的权力权力和责任，或者进一步说，将政治国家政治国家转化为法律法律国家。此外，职权制度可以避免权限权限不清造成的内在摩擦和缺乏监督监督产生的腐败而增大管理成本，提高国家权力权力运行的效率。既然国家是一个结构不易缕清、功能繁多的权力权力体系，那么直接运用单一的权力权力来实现国家职能国家职能，就难免有很大的任意性，也必然导致权力权力运行的低能。职权制度为国家权力权力的行使规定了方向、原则、界限，有助于国家权力权力行使的合理化。当然，这种合理化就包含着其高效性。
（二） 职责
职责，职权的对称，通常指国家机关国家机关及其工作人员在行使职权过程中依法必须怎样做或不怎样做，以及对其失职行为行为所承担的处罚。它表示法律法律的命令。职责包含义务义务性的和惩罚惩罚性的两种。前者指职责主体依法必须怎样做或不怎样做的义务义务；后者指职责主体违反自身义务义务要承担的处罚。广义的职责还包括其他社会社会组织及其工作人员在行使职权过程中必须履行的义务义务和对其失职行为行为的处罚。英文中，Responsibility一般被译为“职责”。这一概念与三个主要的词语相联系：责任（Accountability）、原因或理由（Cause）和义务义务（Obligation）。“第一，职责作为一种责任。如果一个人是负责任的，那他就应该对其行为行为和方式负责。第二，职责作为原因或理由的解释。对导致某种结果的原因或理由作出说明或解释。第三，职责作为一种义务义务。这是指某一主体应该具备一定的能力完成所赋予的任务，并负责对这些事情的进展给出解释。”Herbert. J. Spiro， Responsibility in Government： Theory and Practice， New York： Litton Educational Publishing， Inc.，1969， pp.14～19.在政治政治活动和公共管理中，‘责任’最通常最直接的含义是指与某个特定的职位或机构相连的职责，例如邮政局长的责任或调查委员会的责任（角色责任）。这种‘责任’意味着那些公职人员公职人员由于自己所担任的职务而必须履行一定的工作和职能。责任通常亦意味着那些公职人员公职人员应当向其他人员或机构承担履行一定职责的责任或义务义务，这些人可以要求他们作出解释。而这些人自己又要向另外的人或人们负责。在按照等级结构组成的政府部门或企业公司中，通常存在一个垂直的责任链条，根据这个责任链条，机构中的每个人应当向其上级承担履行他或她自己职责的责任，这些职责包括管理他的下级人员，这些下级人员则应向他负责。由于这些承担责任的人能够按照要求作出解释，由于这些人可以因未履行自己的职责而受到责备或惩罚惩罚，因此角色责任和义务义务责任是紧密相连的。［英］戴维·米勒、韦农·波格丹诺编《布莱克维尔政治学政治学百科全书》，652页，北京，中国政法大学出版社，1992。
国家机关国家机关及其工作人员之所以必须承担职责，原因在于：第一，权利权利义务义务一致性原则的要求。法治国家中的任何主体在享有权利权利或权力权力的同时，都必须履行义务义务或责任。一般地说，不存在只享有权利权利或权力权力的主体，也不存在只承担义务义务或责任的主体。国家机关国家机关及其工作人员既然享有职权，就意味着承担相应的职责。第二，职权公益性的要求。职权是国家权力权力的转化形式和实现的途径。如同前述，国家权力权力的宗旨是，通过实现国家职能国家职能，服务于社会社会公共利益公共利益和保障每个公民公民的权益。法律法律赋予国家机关国家机关及其工作人员以职权，正在于此。否则就是失职。可见，职权本身便内涵着职责，依法行使职权就是依法履行职责。第三，法治法治原则的要求。权力权力具有天然的侵犯性和扩张性，如果不受约束，必然会由为公众服务的手段蜕变为奴役公众、侵害人民利益利益的工具。因此，国家机关国家机关及其工作人员在行使职权的过程中，应当受到法律法律规范规范的约束和限制，严格遵守法律法律规范规范的义务义务。
职责制度的主要功能在于：
（1） 明确职权运行的方向。要是说职权确定职权主体能够做什么和不能做什么，那么，职责则为其确定必须怎样做和不怎样做，使职权主体转化为职责主体。进一步讲，与私权利私权利不同，私权利私权利的主体替自身谋利益利益，将义务义务加于对方；但作为公权利的主体则是替自身之外的公众谋利益利益，即将义务义务加于自身，使权力权力与责任融成一体。在民主国家，更无须说社会主义国家社会主义国家，赋予一定主体以职权，为的是让它履行职责的。原因就在于职责更直接地表达国家权力权力与社会社会公益相契合。此外，由于职责制度的内涵清晰，也便于从制度上对国家机构行使国家权力权力的行为行为进行有效的监督监督。
（2） 遏制国家机构活动的单纯“权力权力化”的倾向，进一步强化法律法律对国家机构的“义务义务要求”，为追究国家机构的不作为、乱作为的法律法律责任提供规则依据。江泽民强调要坚持“权责一致权责一致的原则”。《江泽民文选》第2卷，107页，北京，人民出版社，2006。由于职责是对国家机构提出的从事某种行为行为的强制性强制性要求，因此，对具有法定职责的国家机构来说，假如不履行法律法律所规定的相应的职责（作为或不作为），那就必须受到法律法律的处罚。职责制度的出现使得国家机构依据法律法律应当承担的责任进一步明确化，消除旧社会社会那种国家机构只享有权力权力而无责任的专横形象。职责制度恰在于使国家机构的活动与履行责任之间建立紧密而牢靠的法律法律联系，接受法律法律的控制。
（3） 切实使公民公民的权利权利的实现获得制度的有效保障，包括公民公民权利权利遭到侵犯时获得有力的救济救济。所谓职责，归根到底，无非就是让“官家”与官员对社会社会及其成员负责，一切从人民利益利益出发、一切为了人民利益利益；除此而外，不允许夹杂着任何自己的利益利益或特殊利益利益。通常，公民公民正是以这种切身的感受，来评判国家机关国家机关及其工作人员的好坏。
[MZ(3]二、 职权与职责产生的法理依据[MZ)]
在笔者看来，研究职权与职责的关系问题的一个重要环节，是要追根溯源，深入探讨职权与职责产生的法理依据。
（一） 人民主权人民主权论
马克思认为，在应然性与正当性正当性或合理性合理性上，唯有“人民主权人民主权”才是“真正的”国家制度即国家制度的“真理真理”。《马克思恩格斯全集》第1卷，280页，北京，人民出版社，1956。根据人民主权人民主权理论，国家的一切权力权力属于人民，人民权利权利是国家权力权力的源泉，国家的权力权力是人民赋予的。18世纪人民主权人民主权理论的杰出代表卢梭强调人民是主权的承担者，人民主权人民主权高于一切。他认为，应由人民掌握作为国家最高权力权力的立法权立法权，“立法权立法权力是属于人民的，而且只能是属于人民的。”［法］卢梭：《社会契约论社会契约论》，75～76页，北京，商务印书馆，1982。政府只不过是主权的执行人，政府负责执行法律法律并维持社会社会和政治政治的自由自由。人民之所以服从政府，“完全是一种委托，是一种任用；在那里，他们仅仅是主权者的官吏，是以主权者的名义在行使着主权者所托付给他们的权力权力，而且只要主权者高兴，他就可以限制、改变和收回这种权力权力。”同上书，77页。
卢梭主义的信徒和实践者罗伯斯庇尔认为：“人民是主权者，政府是人民的创造物和所有物，社会社会服务人员是人民的公仆。”［法］罗伯斯庇尔：《革命法制法制与审判》，138页，北京，商务印书馆，1965。国家权力权力的配置，行使国家权力权力的机构的设置及其运作方式和程序，国家官员的产生，都是公民公民行使权利权利的结果。由此推知，不是权力权力“创造”或“批准”权利权利，而是权利权利“创造”和“批准”了权力权力。国家权力权力存在的合法性合法性在于为权利权利服务，人民的利益利益高于一切，是国家一切活动的目的和源泉。
在人民主权人民主权原则下，政府之所以必须承担起责任，乃是因为：在现代民主政治政治中，公民公民与政府之间的关系可以看做是权力权力的委托——代理关系，作为权力权力代理者的政府必须对权力权力委托人或被代理人切实履行事前商定的契约契约。在代议民主政治政治条件下，作为整体的人民是公共权力公共权力的所有者，但他们并不直接行使公共权力公共权力，而是将公共权力公共权力授予政府行使。因此，公共权力公共权力的行使者非为公共权力公共权力的主人。为了防止政府及其官员违背授权授权者的利益利益和意志而滥用权力权力，就必须给他们获得和行使权力权力设定一些基本条件，这就是公共权力公共权力行使者唯公共权力公共权力的所有者之命是从。政府的权力权力既然来自于人民的委托，理所当然就应该在人民授权授权的范围内活动，并以保障公民公民权益、促进公共福祉为宗旨。如同潘恩所说：“一切授予的权力权力都是委托，一切僭取的权力权力都是篡夺，政府权力权力来自人民，必须对人民负责。”［法］潘恩：《潘恩选集》，243页，北京，商务印书馆，1981。因此，作为权力权力受托者、代理人的政府应当明确：不是人民为了政府而存在，而是政府为了人民而存在。
（二） 法治法治论
法治法治是特殊的社会社会共同体共同体——国家的理想的治理方式和状态。亚里士多德指出：“法治法治应包含两重意义：已成立的法律法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律法律又应该本身是制订得良好的法律法律。”［古希腊］亚里士多德：《政治学政治学》，吴寿彭译，199页，北京，商务印书馆，1965。同样，洛克更说，法治法治是这样一种状态，“政府所有的一切权力权力，既然只是为社会社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律法律来行使。这样，一方面可以使人民可以知道他们的责任并在法律法律范围内得到安全和保障；另一方面，也使统治者被限制在他们适当的范围之内，不致为他们所拥有的权力权力所诱惑，利用他们本来不熟悉的或不愿承认的手段来行使权力权力。”［英］洛克：《政府论》（下篇），87页，北京，商务印书馆，1964。现代法治法治理论又有了进一步发展。哈耶克认为：“法治法治的基本点是清楚的，即留给执掌强制权力权力的执行机构的自由自由，应当减少到最低限度。”［英］哈耶克：《通往奴役之路》，73页，北京，中国社会社会科学出版社，1997。
法治法治的逻辑沿着两条路径展开：一是对公民公民权利权利的保护，二是对政府权力权力的限制。法治社会法治社会要求政府必须是责任政府责任政府，政府须回应社会社会和民众的基本要求并积极采取措施予以满足，而且对政府行为行为设定相应的责任约束。从法治法治的角度看，权利权利与义务义务二者是有机统一的，有什么样的权利权利就应该有什么样的相应义务义务，行使什么样的权力权力就应该承担什么样的相应责任。任何公共权力公共权力都应当处于责任状态，任何公共权力公共权力的行使者都应当是责任的承担者。在国家和社会社会之间、国家权力权力和公民公民权利权利之间实现恰当的平衡；保持社会社会和公民公民权利权利的优先性与目的性地位，是法治法治要求之所在。
政治权力政治权力本质上是为了人民的福利而存在的，但政治权力政治权力只有委托到政府手里才能有效行使。如此一来，政治权力政治权力本身一开始便面临着的一个相互矛盾的问题：政治权力政治权力根源于保障人们的生命和财产安全，造福公众，但其强大的能量也可能被政府加以滥用，这就构成政治权力政治权力的根本悖论。权力权力的行使有可能完全违背人民授权授权的初衷，甚至严重损害人民的权利权利和利益利益，出现权力异化权力异化。对此，美国宪法宪法缔造人之一麦迪逊曾告诫世人说：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，264页，北京，商务印书馆，1980。休谟认为：“在设计任何政府体制时，应该把每个成员都设想成无耻之徒，设想他的一切作为都是为了谋取私利，别无其它目标。”［美］塞尔顿：《公共选择理论的历史与现状》，载《现代外国哲学社会社会科学文摘》，1994（10）。这些先驱思想家的话都带有比喻性，但其寓意是生动而深刻的。
西方自由主义自由主义者们普遍认为，国家是一种“必不可少的恶”，有序的社会社会生活依靠国家和政府来维系，但同时要防止政府权力权力无限扩张而危害社会社会，政府权力权力的运行必须存在边界。诚如英国的阿克顿勋爵所说：“权力权力导致腐败，绝对权力绝对权力绝对导致腐败。”转引自李泽厚：《应是“绝对权力绝对权力绝对导致腐败”》，载《读书》，2001（6）。原文如下：“《读书》二○○一年第一期冯克利先生文，首引阿克顿名言‘权力权力导致腐败，绝对权力绝对权力导致绝对腐败’，此乃‘Power tends to corrupt；absolute power corrupts absolutely’（‘权力权力导致腐败，绝对权力绝对权力绝对导致腐败’）之误译，意思与原文并不相同，也可说颇有出入。但此误译屡见不鲜，我已见过数十次之多，有时甚至正在式的学术论着中。为免继续以讹传讹，似有订正必要。”
因此，权力权力的设定和行使一定要有明确的法律法律依据。根据权力权力法定原则，权力权力的合法性合法性来源于法律法律的明确规定或法律法律的明文授权授权。与此相对应的还有一个侧面，那就是：对权力权力而言，“法法无明文规定即禁止”的原则。“这与公民公民的权利权利不同，从法律法律的范围说，公民公民的权利权利是，凡法律法律没有禁止的，公民公民皆可为之。当然，此外还有道德等约束。行政机关的职权是，凡法律法律没有授予的，行政机关就不得为之。法律法律禁止的当然更不得为之。否则就是超越职权。”应松年：《依法行政论纲》，载《中国法学法学》，1997（1）。“行政法行政法的最初目的就是要保证政府权力权力在法律法律的范围内行使，防止政府滥用权力权力，以保护公民公民。”［英］威廉·韦德：《行政法行政法》，5页，北京，中国大百科全书出版社，1997。
（三） 分权分权制衡论
自亚里士多德以来，权力制约权力制约思想就是众多西方政治政治法律法律思想家倡导的防止掌权者权力权力专横的有效手段。自近代始，权力制约权力制约理论先后为西方各国宪法宪法所确认，并构成宪政制度的核心和基础，成为近现代民主国家建立责任政府责任政府的重要手段。
孟德斯鸠认为，“一切有权力权力的人都容易滥用权力权力，这是万古不易的一条经验。有权力权力的人们使用权力权力一直到遇有界限的地方才休止”，而“从事物的性质来说，要防止滥用权力权力，就必须以权力权力约束权力权力。”［法］孟德斯鸠：《论法的精神法的精神》（上册），154页，北京，商务印书馆，1978。他认为，每个国家都有三种权力权力：立法权立法权、司法权和行政权行政权。这三种权力权力互相独立，应由不同的国家机关国家机关来行使，而不应由同一个机关或同一个人来行使。“如果同一个人或由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力权力，即制定法律法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪犯罪或争讼权，则一切都完了。”同上书，156页。汉密尔顿认为，要保障自由自由就要实行分权分权。“防止把某些权力权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。……野心必须用野心来对抗。”［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，264页，北京，商务印书馆，1980。
权力制约权力制约的过程，就是政府责任实现的过程。在代议民主制民主制度下，作为权力权力所有者的人民与作为权力权力行使者的政府及其公务人员仍然处于相对分离的状态。这就决定了权力权力行使者的意志与权力权力所有者的意志可能保持一致，也有可能发生偏离。为了使两者始终保持一致，防上发生偏离，就需要权力制约权力制约，保证权力权力运用与人民的意志相一致。因而，权力制约权力制约是民主的本质要求，制约的程度反映着民主的发达程度。在民主政治政治体制下，防止权力权力滥用所依赖的基本原则在于：假如主权者要想有效地掌控权力权力，则对于一个机构的任何授权授权，必须同时课以相应的责任。“在广义上，法治法治是一个限制权力权力滥用的框架。由此，法治法治经常与权力权力分立及下列观念联系在一起：权力权力一旦行使，就应受法律法律责任原则的约束。”［英］彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法行政法教科书》，杨伟东译，26页，北京，北京大学出版社，2007。不过，按照马克思主义创始人一贯坚持的主张，作为人民主权人民主权主体的权力权力是统一的。因此，国家诸权力权力之间的相互平衡与制约，不应是对立和“鼎立”，而应是科学的分工与合作及有效的监督监督，使国家权力权力变成富有活力的“有机体”。
邓小平指出，权力权力的过分集中，缺乏法治法治的约束，是“目前我们所特有的官僚主义的一个总病根”。《邓小平文选》第2卷，328页，北京，人民出版社，1994。此种现象同我国几千年的专制主义，同新中国建立之初奉行的自上而下的计划经济体制计划经济体制和政治政治上的人治人治即民主、法治法治之不足，是密不可分的。因此，要贯彻国家权力权力的科学分工合作与相互制约原则，必须十分重视对片面的集权主义观念的克服。
[MZ(3]三、 职权与职责的关系：职权本位抑或职责本位[MZ)]
（一） 职权与职责的异同
所有的法律法律都有一个最核心的东西，即解决权利权利与义务义务、职权与职责的问题。私法私法调整个人之间、个人和法人法人之间的权利权利与义务义务的关系，公法公法则集中解决国家的职权和职责的问题。长期以来，我们的各种法理学法理学教材没有“职权与职责”这一章，而是将其置于“权利权利与义务义务”的范畴之内。我们认为这二者之间有诸多的区别关于“权利权利与义务义务”和“职权与职责”这两对概念的区别，李步云教授有过专门的解释。见李步云：《人权人权与宪法宪法精神》，中国人权人权网：http：//www.humanrights. cn/cn/xsdt/xscg/t20090206\|622878.htm。：第一，在法律法律上给予国家机关国家机关多少权力权力也就意味着给予其多少责任，权责一体；虽然权利权利与义务义务之间具有统一性统一性即“没有无义务的权利，也没有无权利的义务没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，《马克思恩格斯全集》第16卷，16页，北京，人民出版社，1964。但权利主体权利主体和义务义务主体经常是分开的，权利权利属于权利权利的主体，义务义务属于义务义务的主体。第二，国家权力权力不能随意转让（政治权力政治权力有些例外）和放弃，否则就是违法违法与失职；民权利权利则可以转让和放弃。第三，国家权力权力是一种支配力，行使主体之间地位不对等；权利主体权利主体之间是平等平等的。第四，权力权力的实质是一种权威权威；权利权利的实质是一种利益利益。第五，职权和职责，职责是主要的，是第一位的，“责任政府责任政府”、“服务政府服务政府”即由此而来；权利权利和义务义务，权利权利是第一位的，这是由高度发达的市场经济决定的，是独立的个人主体性的法律法律表现。第六，对政府来说法不授权授权不得为；对公民公民来说法不禁止即自由自由。第七，在现代国家，权力权力是由公民公民权利权利产生的；公民公民权利权利是人依据其自然属性和社会社会属性所应当享有的。第八，国家权力权力是手段，公民公民权利权利是目的。这两者之间的关系告诉我们，法法的精髓在于限制权力权力、保障权利权利，所以我们说宪法宪法和法律法律的终极目的就是保障人权人权。
职权和职责有以下共同点：第一，法定性。任何一个主体的职权和职责都是法定的，而不是自我设定的。换言之，权力权力主体拥有或行使职权必须通过合法途径，否则便不能成立。而职责是宪法宪法、法律法律、法规、规章等法律法律文件所规定的权力权力主体必须履行的法定义务义务。第二，公益性。职权的行使与职责的履行旨在谋求和保护国家、集体、社会社会的公共利益公共利益，同时保护公民公民的合法权益，必须符合法定的公共目的和范围。第三，专属性。职权和职责的归属，在主体上具有专属性，也即只属于特定的主体。第四，伴生性。职权与职责具有相应性、协调性。如果只有职权而无职责，或者只有职责而无职权，都不符合现代法治社会法治社会的要求。职责与职权相伴而生，犹如一枚硬币的两面，缺一不可。
职权与职责之间的不同点是：从职权方面来说，其特点主要有：第一，国家权威权威性。职权是权力权力的具体化，其行使以国家强制力作后盾，相对一方必须服从。第二，不可处分性。职权不仅表现为法律法律上的支配力，还包含着法律法律上的职责要求，因此职权与职责是不可分割的，权力权力主体对其拥有的职权不得任意转让和放弃。即使权力权力可以放弃，那么责任是不可放弃的。而从职责方面来说，它一般由法律法律在赋予职权的同时加以规定，主要有以下特点：第一，义务义务性。它是行为行为主体以法定的作为或不作为来保障某种社会社会管理目标和社会社会公共利益公共利益得以实现的法律法律约束手段。第二，归责性。职责的强制性强制性表现为通过事后的问责即依法追究行为行为主体的责任，确保职权的合法行使。权力权力主体如果不履行职责，将承担由此而产生的消极后果。
（二） 职权本位抑或职责本位
传统行政和行政法行政法采“职权中心主义职权中心主义”或职权本位，强调权力权力者的行政资格和权力权力自身的强制力意蕴。这就必然留给权力权力者以较大的自由自由裁量行动的空间，不利于对行政权行政权的控制。“职权中心主义职权中心主义”或职权本位与秩序行政模式相适应，单纯强调以强制性强制性的职权来达成秩序目的。随着服务行政模式的拓展，政府权力权力中的职责或责任成分增加，基于秩序目的的政府权力权力或职权开始转变为基于福利目的的政府责任或职责，职权本位也开始转变为职责本位。“统治阶级并不享有任何主观性的主权权利权利。它只拥有一种为了满足组织公共服务公共服务的需要而必须的权力权力。除非是为了实现这一目的，它的行为行为没有任何效力或法律法律价值。”“可以说公共服务公共服务的概念正在取代主权的概念。国家不再是一种发布命令的主权权力权力。它是由一群个人组成的机构，这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公众需要。公共服务公共服务的概念是现代国家的基础。没有什么概念比这一概念更加深入地根植于社会社会生活的事实事实。”［法］莱昂·狄骥：《公法公法的变迁法律法律与国家》，郑戈、冷静译，13页，辽宁：辽海出版社、春风文艺出版社，1999。
职权本位模式之下，出于秩序的考虑，法律法律和统治者强调的是权力权力的支配力，这种支配力所追求的结果是权力权力对象的服从。因而，命令—服从关系是该模式下最基本的行政关系类型，与此相适应的行政法行政法也多属于“管理法法”或“工具法法”。由职权本位模式过渡到职责本位模式，就是要削弱传统权力权力中支配力的解读，激活和强化权力权力所蕴涵的协商、合作、说服、影响等理念，变基于职权支配力的管理为基于职责驱动力的服务。当然，这并非说、也不可能是要完全取消国家的管理职能。
职权驱动的约束对象，主要是作为权力权力对象的行政相对人；职责驱动的约束对象，主要是作为权力权力行使者的行政主体。职责驱动能够确保权力权力行使的主动性和积极性，更加适合于服务行政和福利国家福利国家模式。
职权本位模式奉行权力至上权力至上，强调行政或行政官员的地位与资格、强力、意志等要素及其作用。反之，职责本位模式则强调基于权力权力所生的义务义务与责任，推崇义务义务重于权力权力、责任重于资格或地位，如此更加贴近责任政府责任政府和“限权”的宪政理念。柳砚涛：《论职权职责化及其授益行政领域的展开》，载《山东社会社会科学》，2009（2）。“在现代社会社会中，国家活动的每一方面都涉及责任问题。而确立国家责任原则的需要也呈增长之势。”［法］莱昂·狄骥：《公法公法的变迁法律法律与国家》，郑戈、冷静译，179页，辽宁：辽海出版社、春风文艺出版社，1999。
建设责任政府责任政府是我国政府管理体制和行政改革的目标指向。责任政府责任政府的基本特征，在于政府从权力本位权力本位转向责任本位。责任政府责任政府的核心是，要求政府把维护和实现公民公民的合法权利权利和满足公民公民的正当利益利益作为政府不可推卸的责任。责任政府责任政府力图在政府的公共行政权力权力与公民公民权利权利之间取得一种平衡，把对公权力公权力的限制与对私权利私权利的维护统一起来；并运用一套对各种违法违法违纪、失职、渎职等行为行为的严厉追究和制裁机制，保障政府实现对民负责、施政为民的宗旨和目标。简言之，责任（职责）需要成为公民公民和政府之间良性互动的桥梁，因为政府的权力权力来源于公民公民的授予，政府的责任即为保障公民公民的权益并实现公众利益利益的最大化；同时，也通过这种责任来平衡政府内部结构中的权力权力关系，避免权力权力向政府及其人员的私利倾斜甚至过度倾斜。
当前，我国正处于体制转轨和社会社会变革的特殊历史时期，对国家权力权力的依赖和制约成为个问题的两个方面。权力权力犹如一把双刃剑，如果我们只重视依赖权力权力推进体制转轨，而不重视规范规范和制约权力权力，就可能在这种转轨过程中产生一系列弊端。如已经出现的政府官员超越职权、滥用职权滥用职权、以权代法法、以权谋私以权谋私、权钱交易、贪污贿赂等现象便是明证。因此，为公共权力公共权力设立一套制约、监督监督的机制和制度，成为当务之急。因此，迫切需要通过职责法律制度法律制度建设，加强对权力权力的制约，实现权责的对称，使国家机关国家机关及其工作人员在法律法律范围内活动，接受人民监督监督，对人民负责。第三章社会社会、国家、法的价值法的价值分析[MZ(1]第三章社会社会、国家、法的价值法的价值分析[MZ)][1][MZ(2]第一节法的真善美法的真善美[MZ)]我们知道，任何社会社会都包含着自己的内在的统一性统一性，还包含着自己的否定否定性。这种否定否定性的展开就是从肯定到否定否定，从否定否定到否定否定之否定否定，即经历正反合的运动。这一观点由黑格尔提出，被马克思所发展和完善。法法的存在和发展也是这样。法法作为一种基本制度性的上层建筑上层建筑的要素之一，它的正、反、合这样一种三维构造是什么呢？就是真、善、美。当然，在讲这个问题之前，首先要明确法法有历史类型的区别，甚至同一种历史类型的法法，由于政治政治及一些其他因素的影响，其含有真善美的多少也会不同。但是笔者觉得，凡是具有历史现实性现实性的法法都包含着真善美。这一点是一切法法的共性。从法法的形成看，社会社会的发展水平越高，法的真善美法的真善美成分就越多。资本主义的大规模市场经济要求以民主、自由自由和法治法治为原则，所以资本主义法法高于野蛮、半野蛮的社会社会的法法。当然，历史发展是不平坦的，有时也会出现一些例外的情况。比如说，20世纪20—30年代到40年代，一些国家出现了例外的、扭曲的法法的形态（法西斯化）。但这不是法法发展的常态。同样理由，以消灭压迫和剥削，实现自由人联合体自由人联合体为目标的社会主义社会主义法法，它应当高于资本主义的法法。也就是说，它应当是历史上最理想的法法。可是，我们清楚地知道，当代当代中国和其他社会主义国家社会主义国家的法法，同这种理想状态还是有很大距离的。尽管如此，我们仍然坚信这种理想状态是可以预期的。
现在，就法的真善美法的真善美三维构造进行简要的解析，同大家一起探讨。
[MZ(3]一、 法之真法之真[MZ)]
真，这个字，常常在不同意义上使用。我们在这里同善和美并提的这个真，需要从两个角度来理解，即有两层意思。第一层是从客体的实存上来说的，美学家王朝闻所说的真，就是从世界的运动、变化和发展所表现出来的客观事物自身的规律规律性，完全属于客观的真。其次，真还有第二层意思，是从主体的认识上来说的，也就是人对客观事实事实的正确的把握。所以，真理真理和客观的真是有区别的，真理真理是客观见之于主观的东西。因此，客观的真是真理真理的极限，真理真理只能不断地去接近客观的真，不能够有一天把它穷尽。这里就存在着一个认识论认识论上的绝对真理真理和相对真理真理的关系问题。简单来说，真理真理意义上的真，仅是第二性的真，它来源于并从属于第一性的真。作为我们探求对象的法之真法之真，最终就是第一性的真。在近代法律法律思想史上，法国孟德斯鸠《论法的精神法的精神》和德国古典哲学家黑格尔的《法哲学法哲学原理》这两本书，对法之真法之真的研究，做出了杰出的贡献。我们先说《论法的精神法的精神》，该书作者认为“法法是由事物的性质所产生出来的必然关系”。这一必然关系当然指的是客观规律规律。根据孟德斯鸠的分析，法法取决于一个国家的历史传统，国家政体，以及人口人口、地理、气候等各种因素，这些因素共同地构成了一个国家的所谓“法的精神法的精神”。笔者觉得孟德斯鸠这种观点可贵的地方就在于他不是孤立地就法法来谈法法，而是把法法当作一种特定的社会社会和自然的产物。但是，所谓法的精神法的精神指决定法法的性质的各种观念，并不是法法本身的规律规律。尽管孟德斯鸠在表述法的精神法的精神的过程中也涉及法法的一些外在的形式特征，但是他毕竟不是把这些特征作为法法本身的规律规律提出来的。这显然是孟德斯鸠在这个问题上的局限和不足。再说黑格尔，他运用深刻的辩证法构思出来的、体系严密的法法的运行规律规律，从抽象法法到道德法，再到伦理伦理法法，所讲的内容大都是实实在在的东西，特别是讲到了不少法法的外部形式特征。这的确是孟德斯鸠所不及的。但黑格尔也有他本身的缺点，首先，他否认法法的物质根源，把所谓“客观精神”当作法的本体和基准。其次，他把一切社会社会现象都列入法法里面来，这样使人很难真正把握法法的自身及其规律规律是什么。这同黑格尔的客观唯心主义哲学基础是分不开的。无法否认，对法之真法之真这一问题的阐述最明确最科学因而也是最有说服力的，不是别人，正是马克思。他在系统地研究了西方的思想家，如康德、黑格尔等人的法理的基础上，吸收了他们关于法法自身规律规律问题的合理见解，并且给予了创造性的发展。在这里，不妨引用马克思一段非常精彩的话，这段话恰恰是和笔者要讲的这个问题紧密相关的，即：“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律法律，而仅仅是在表述法律法律，他把精神关系的内在规律规律表现在法律法律当中。”这一见解对研究法之真法之真，至少有这么几点启发：（1）法法的确存在着自身的规律规律性。法法的规律规律性就是法法的自我肯定和自我规定，对于主体、对于立法者来说，这是不以他们的意志为转移的客观的东西。无论你们是否承认，法法都有其自身的规律规律，也就是说，是人们必须服从的东西，否则就会破坏法之真法之真的这个客观属性。（2）法法的规律规律是精神关系的内在规律规律。虽然法法的自身规律规律是客观的，但就其性质而言，它是由社会社会物质关系所派生出来的一种思想关系，即上层建筑上层建筑关系。所以法法的自身规律规律必然属于精神关系的内在规律规律，就是说同法受自然和社会社会规律规律制约和决定的规律规律不是一回事，两者是不能混淆的。（3）法法的精神关系的内在规律规律体现着人类的文化文化或文明所包含着的人性人性、人格人格、自由自由、权利权利和理性理性的要求。也就是说，它是人的法法，是一种良法良法。那么相反，一切抹杀人性人性、人格人格、自由自由、权利权利和理性理性的法法都是违背法的精神法的精神关系内在规律规律的。用马克思的话讲，那就是“动物的法法”，即恶法恶法、坏法法。（4）法法的自身规律规律是不能看到、不能直接把握的。我们要通过法法的各种外部形式特征才能看到和把握到。正是基于这个原因，所以马克思在他的著作当中反复地讲法法的普遍性普遍性、公开性公开性、明确性、准确性、权威权威性、国家意志国家意志性、强制性强制性以及程序法是实体法实体法的生命形式，等等。还坚决反对法法的人格人格指向，即反对法法指向特定的人，模棱两可，内在矛盾，任意抛弃程序这样一些专制的特权特权的法律制度法律制度。（5）对法之真法之真的研究方法问题。法法的真、善、美各有自己的特点，因此对它们进行研究的方法必然也会有所区别。法之真法之真是一个客观的实在，为此就必须着眼于事实事实，采用实证的方法。从外部经验、感觉入手，由表及里，通过经验才能抓住法法自身的规律规律性。这种方法就是马克思在《资本论》 中强调的把个别或具体上升到抽象的方法。在这方面，抽象思维仅具有辅助的作用，主要采取实证（证实或证伪）的、经验的方法。
法之真法之真，大致可以从三个层次上加以把握：（1）法法作为一种精神关系的现象，必须符合它处于其中的客观实际情况和物质规律规律。这就要求法法必须同自然规律规律和社会社会规律规律相符合。例如经济法，它必须体现社会社会经济制度，并且以建构和维护相关的经济体制为己任，离开这个就谈不上什么经济法。又如环境法法，它要体现生态循环的规律规律，离开生态循环的规律规律也就谈不上环境法法。最后，再看婚姻婚姻法法，它要体现人际关系和人口人口繁衍的规律规律，否则也谈不上什么婚姻婚姻法法。（2）法法作为文化文化形态和社会调整社会调整手段，也具有它本身的规律规律，具有其专有的性质、结构和运行机制。而这些都是通过法法的各种各样的外部形态特征表现出来的，如果不能认识、把握这些外部形式特征，便不可能真正把握法法的自身规律规律。（3）在法法的运作过程当中，主体要认定那些事实事实的客观性客观性。这也是一种法之真法之真。如果法法背叛了客观事实事实，那么它同样也是违背了法之真法之真。我们通常所讲的“以事实事实为根据，以法律法律为准绳”，这里所指的“事实事实”就是我所说的第三个层次的法之真法之真。这样一种法法的事实事实，要通过调查取证、刑事侦察、勘验鉴定等技术性的措施和方法获得。我们知道，在广大人民群众中，对这样一个层次的法之真法之真，是非常关心的。因为，他们觉得这第三个层次上的法之真法之真，同自己诉讼上的利益利益是密切相关的。所以，执法的审判官员和行政官员能不能抛开他私人的偏见和狭隘私利而尊重事实事实，并且根据事实事实来决断案件，就成为鉴别清官和赃官的基本标准。我们中国历史上老百姓称颂的包清天、海清天，以及外国小说里所描绘的福尔摩斯、亚森罗萍等这些人，都是人们长期崇敬的人，恰恰就是因为这些人在处理案件时，能够以客观事实事实为根据。显而易见，第一层面上的法之真法之真，它的范围是相当宽泛的，涉及大量的一般的自然科学和社会社会科学的问题，远远超出了法学法学的领域，而第三个层次上的法之真法之真又过于具体，它们多属于一些部门法学法学的重点，所以我们应当把重点放在对第二个层次法之真法之真的研究之上，也就是着重研究法法自身的规律规律，以及它所表现出来的外部形式特征。规律规律不能直接看到，能看到的是它表现于外部的各种形式特征。所以，对法法的各种各样的外部形式特征的研究也是不可或缺的。应当说，在这方面取得巨大成就的是分析实证主义分析实证主义法学法学派。但是第二次世界大战以来，这个问题已经受到了西方各个法学法学流派的关注，不再限于分析学派法学法学家群体。例如，富勒提出了著名的法法的八项原则；罗尔斯提出了四项程序正义程序正义；菲尼斯提出了法法的五大特征；拉兹提出了法治法治的八项标准；伯尔曼提出了法法发展的八点论述；波斯纳提出了法法的四个合理性合理性。除此之外，还有贝勒斯在《法律法律的原则》这本书中，对法法的规律规律和原则所进行的详细的阐述。
根据所列举的这些法学法学大家和著名学者们的丰富见解，法法的规律规律性所产生出来的诸多外部形式特征，大致可以归为以下几类。（1）法法首先必须符合逻辑理性理性。其中包括：法法的明确性；准确性；符合思维规则（主要是符合形式逻辑）；结构严谨；法体系的各个层次以及法律法律规范规范各个要素之间的和谐一致。（2）法法必须有巨大的崇高的威严，这一外部形式特征包括：法法的普遍性普遍性，也就是法律法律的非人格人格化，没有特定的人格人格指向；相对稳定性稳定性；极大权威权威性；与社会社会其他调整机制（如风俗风俗、道德、礼节、宗教宗教信条）之间的区别性。（3）法法的有效性体现着法法对权力权力运行的限制。这包括：权利权利对权力权力的限制；权力权力对权力权力的制约；依法立法和行政；司法独立司法独立；责罚相称；一案不再审；同等案件同等处理；对国家机关国家机关实行“凡法律法律未授权授权就是禁止”的原则。（4）法法富有现实的色彩。其中包括：法法的公开性公开性；可行性；开放性；继承性和可移植性；对人们的行为行为动机有强烈的刺激性；拥有职业的法学法学家和法律法律家队伍。（5）法法必须以保障人权人权为核心。这其中包括：法法的权利权利和义务义务的适应性；法法无明文规定不为罪；不溯及既往；对公民公民实行“凡法律法律不禁止的都可以做”原则。
必须强调，表现法法的规律规律的每个外部形式特征之间是互相紧密联系的，往往是牵一发而动全身，抹杀了其中一个特征，就很可能使一整套理想的法律法律遭到全盘的失落。因此，这些法法的每个外部形式特征，都应该加以重视，都需深入地进行研究。这是法理学法理学必须承担的任务。这里所列出的每一个法法的外部形式特征，都可以作一篇大文章。
[MZ(3]二、 法之善法之善[MZ)]
善，本身是一个伦理伦理学的基本的和普遍的用语，为中国和外国的思想家关注最多的问题之一。在中国历史上，儒家最讲究善，孔子和孟子都把善看成是人性人性的精华。《三字经》中“人之初，性本善”几个字，便简要地道出了儒家的性善论。释家认为佛法法的真谛就是一个善字。所以，他们逢人便称“善哉，善哉”。在西方，对善的研究似乎更发达一点。柏拉图提倡所谓善的本体论本体论，说善不仅仅是一种社会社会规范规范现象，也是万物的本源。一个理想的国家，就在于人人都能遵守本分，这种本分可以指道德上的本分，有时也指法律法律上的本分。亚里士多德则用中庸中庸的观点看待善。他指出，人的情感过度和不及都是恶的表现，只有适当才是善。因此，政治政治和法律法律都应当是中产阶级中产阶级意志的体现，最终都必须以公共利益公共利益为依归。近代西方对善的研究最突出的学者是康德和黑格尔。康德以道德律令为标准来区分善和恶，一个理性理性的法法必须是善的。而黑格尔把善理解为法法发展到道德阶段的一个中间环节。按照他的观点，评判一种法法是善法法还是恶法恶法，关键就在于它是否能节制人的自然冲动，如果能有效地节制自然冲动，这个法法就是善法法，否则就是恶法恶法。从这些思想家的倡导当中，我们可以得到的主要启发是，善属于道德上的或者是功利上的正面价值。所以，我们不论在什么意义上，都不能把法之善法之善和法的价值法的价值看成两种不同的东西。我们讲法的价值法的价值，就是法法的善。
法之善法之善和法之真法之真一样，都是法法所具有的相对独立的属性。但是，这两者之间又有明显的区别。法之善法之善所表现的是客观的、外部的、实证的法法，也就是法之真法之真的意义上的法法向着人的主观的、内部的、形而上的法法的转化；是合乎规律规律的法法向着合乎目的的、理想的法法的转化；是自在的法法向着自为的法法转化。为此，法之善法之善能够启发人的主观能动性主观能动性，从而能够对人的行为行为起到一种规范规范的作用。如果没有这样的一种转化，那么，法法、法律法律、法法条这些东西，都是毫无意义的。由此可知，由法之真法之真到法之善法之善是法法运行过程中的第一次否定否定或自我扬弃扬弃，是法法本身的一大发展。
我们说，法之真法之真所揭示的是法法的客观规律规律性及外部形式特征，如果没有人的意志性的参与，它是不可能发挥作用的。古人说“徒法法不足以自行”，讲的就是这个道理。但是，与法之真法之真不同，法之善法之善所表现的人的主观能动性主观能动性可以独立地起作用。例如，作为法法精神的那些善的道德或宗教宗教信念、风俗风俗习惯习惯，这些东西在许多场合下都是靠人们的自发性起作用，而法律法律则靠国家的强制力起作用。从法法能够启发主观能动性主观能动性这个角度上来讲，先秦儒家所倡导的那一套礼加上德的“德治”，比法家的那一套法法加以刑刑的“法治法治”，有更多的合理性合理性。因为，它更多地强调人们的主观能动性主观能动性而不是客观被动性，更多地强调自律自律性而不是他律他律性。
法之善法之善的这种特质要求人们在把握它的时候，要和把握法之真法之真相区别。这主要是在思维方法思维方法上，不能遵循自然科学家在科学发现过程中采用的那种实证考察或经验考察的道路。笔者讲的抽象思维方法思维方法，是指本质的分析方法和价值的判断方法。只有这样才能够把握法法的善。当然，我并不是说经验的方法对于揭示法之善法之善完全没有意义。在这里，经验方法的作用是间接的、辅助性的。
对于法法所体现出来的善，从主体上分，有以下几类：人类的善；一个国家的善；群体的善；个人的善。它们之间有一致的地方，也有不一致的地方。从程度上进行分类有：至善；一般的善；不善（恶）。概括地讲，善作为观念世界的东西，它必然有相对性。亚里士多德认为，善会变成恶，恶也会转化为善。黑格尔则说，唯独人是善的，因为他可能是恶的。恩格斯在《反杜林论》这本书中讲得更明确：善恶的观念从一个民族到另一个民族，从一个时代到另一个时代，变得这样厉害，以至于它们常常是互相直接矛盾的。善不仅因为阶级不同而有区别，甚至因为每个人的不同而有区别。道德上的善是这样，法之善法之善就更是如此了。这一点，我们不应该忽视。法之善法之善的各种具体表现或现实形态，从古到今，人们把它分为正义、公正、公平、平等平等、权利权利或人权人权、民主、法法、权力权力、秩序、安全、效益、效率，等等。对善的这些理解，如果用现代法理念加以概括的话，那么，正义可以涵盖公正、公平、平等平等；自由自由可以涵盖权利权利或人权人权（因为自由自由是人权人权的核心要素，它确实是人所固有的东西）；民主涵盖法治法治、权力权力（因为现代法治社会法治社会中的权力权力或人权人权总是以民主为前提，民主、法治法治、权力权力都属于政治之善政治之善）；秩序涵盖安全；效率涵盖效益（效益和效率都是功利的善）。所以，笔者认为（1）正义、（2）自由自由、（3）民主、（4）秩序、（5）效率这五大法的价值法的价值，属于基本的法之善法之善。
[MZ(3]三、 法之美法之美[MZ)]
法法同时具备真和善的属性，是法法的内部性和外部性，实证性和形而上性，客观性客观性和主观性，合规律规律性和合目的性合目的性的统一。这种有机的统一就是法之美法之美的根源，同时就是法之美法之美。反过来问，法之美法之美从哪里来的呢？就是来自法之真法之真和法之善法之善的统一。法之美法之美是法法的整体属性，它克服了法之真法之真和法之善法之善各自的片面性，而达到了完美无瑕的高度。因此，法之美法之美是通过否定否定之否定否定（扬弃扬弃了正和反）而实现的合；法之善法之善是对法之真法之真的一种扬弃扬弃，是外部法法变成人的内部法法；再进一步就是，这两者都不得不被扬弃扬弃，而达到法之美法之美。法之真法之真强调法法的合规律规律性，法之善法之善强调法法的合目的性合目的性或合理想性，法之美法之美强调法法的审美性和信仰性。
同任何事物一样，法之美法之美也有自己的形式和内容两个层次。第一，我先讲法之美法之美的形式层次。法之美法之美以最生动的理性理性为基础，并且具有可以由人的感观感受的形式。对于这个问题，美学家王朝闻先生说过：美的形式存在着特殊的规律规律性，美的事物一般有合自然规律规律的性质，但也不违背人的官能的快感，美的事物经常以鲜明的形式，包括色彩、声音、形体等诉诸于人们的情感来使人感受各种形式，美更应突出各种合自然的形式，例如均衡、节奏、音律等，达成一种统一。我们认为，一个理想的法法，完全可以按照美的规律规律来进行创造。任何时代的法法都是一个形式和内容的结合体。不管是静态的法法的要素和法的体系法的体系，还是动态的法法的运行和发展，都是感性和理性理性的交织。就是说，法法既可以成为让人们认识和理解的客体，同时又成为人们感觉的对象。法法虽然没有色、音、形等鲜明的外表，但是法法映现在人们头脑中的形象却远远超出了这些直接的外观，显得更加丰富、充实和生动。比如说，同为社会社会规则体系，法法比道德更有次序，更有条理，更为整齐，特别是更易于操作，更令人寻味和思索。还需要强调，法之美法之美也及于法学法学的美。近代以来，蕴涵在深奥的科学殿堂之中的美，越来越得到肯定。像爱因斯坦的相对论，就被学者波尔称为“所有物理理论中最美的一个，是一个被人远远玩赏的艺术品”。法之美法之美除了形式之外，还有极其深刻的内容。中国当代当代占主导地位的美学叫实践美学，这个学派的学者认为美的规律规律正是人的本质人的本质力量对象化的规律规律。换句话说，无论是自然美还是社会社会美都是人化的实存客体。从这个意义上说，法法和法法文化文化正是人的本性人的本性的一种确证，是外在于人的、不同于人的历史社会社会向人和人之间的自由自由的生成。所以，它们是美的。社会主义社会主义法法作为迄今为止最高历史类型的法法，应该是最能体现美的本性的法法，是能够真正地实现主体和客体相统一的、对人终极关怀和服务于全人类解放人类解放的这样一种理想的法法，所以社会主义社会主义法法应该越来越美，最后走向美的极致。
让我们再分析一下法法的真、善、美这三维之间的相互关系。第一，先分析法之美法之美和法之真法之真的关系。法之美法之美和法之真法之真之间有一种紧密的联系。从最终意义上说，美是人类能动地改造世界、创造生活的工具和表现。当客观规律规律作为一种盲目的支配力量，人还不能有所作为的时候，这个世界对人而言就不可能有任何美感。在我国先秦诸子当中，庄子从根本上肯定了美和真的一致性。他说：“法法天贵真，不拘于俗。”这样就能获得一种人格人格的自由自由，就是美。在西方有美学之父称号的鲍姆加登说：“美学是感性认识的科学，艺术作为感性认识，能够提供知识。”虽然鲍姆加登的观点忽略了美的理性理性基础，但是他的结论却是不无道理的。现代科学证明，美能够启真，很多科学发现和发明都是在对美的追求中获得的。例如，飞机，就是在人类翱翔天空的梦想中发明出来的。同样，法法是适应人们追求秩序之美而逐步创造出来的一种特殊的社会社会规范规范。当然，真并不等于美，只有真被人创造性地加以掌握和发展的时候，它所拥有的、与人的目的相一致的外部具体形式，才可以成为审美的对象。
第二，法之美法之美与法之善法之善之间的关系应该说更为密切。根据考察，美和善这两者在古代是经常混在一起的，经常表达的是一个意思。苏格拉底说，美即是善，认为：“任何一件东西如果它能很好地实现它的功用的目的，它就是善的，同时又是美的，否则它就是恶的，又是丑的。”查数了一下《论语》，那里讲“美”一共有14次，其中10次指美就是善和好的意思。孔子还通过比较的方法，提出“质胜文则野，文胜质则史，文质彬彬，然后君子”。把美和善结合一起，强调两者的统一，这是中国传统美学的一大特征。在美和善的位次上，无论是儒家还是道家，都把美看成是高于善的。作为一种精神境界，美比善更高尚、更纯粹、更完善。同美和真的关系相比较，美和善的关系更接近。美以善为基础，和人的需要无关的东西就谈不上美。但美与善这两者又有区别。善直接同人的功利或道德相关，而美则是一种鉴赏。我前面讲到，法之美法之美是法之真法之真和法之善法之善二者综合的、整体的表现，是二者的一种升华。它具有一种新的质的属性，也就是说我们不能把法之美法之美看成是法之真法之真和法之善法之善简单的相加，而是这两者相结合形成的一种不同于前两者的独立的东西。
我们一时尚不能精练地概括出法之美法之美的一般表现，只能援引若干实例加以说明：（1）言为心声，法法有表达人类理性理性的、简洁的语言文字之美。例如，司汤达就曾说过，《拿破仑法典法典》是一部史诗。（2）法的体系法的体系层次井然，各个组成部分之间错落有致，犹如一座大山，有巍峨雄壮、气势恢宏之美。（3）法法的规则对人的作为和不作为表达得斩钉截铁，流露出刚性之美。（4）法法的原则统领一群法法的规则，好似纲举目张，有机巧之美。（5）法法的强制性强制性虽然有时显得暴虐，但它却常常不失为一种狞厉之美。（6）法法把他律他律和自律自律构成一体，包含着一种道义之美。（7）法法以自由自由观念为核心，确实是体现人性人性的自然之美。（8）法法使人们能够通过逻辑思维、计算和预期自己的得与失之所在，这就呈现出一种理性理性之美。（9）法法以权利权利和义务义务的分配，使复杂的社会社会关系变得清晰和协调，确实是一种和谐之美。（10）法法肯定人的主体地位、人的尊严尊严和价值品性，这是一种人格人格之美。（11）法法的运作程序环环相扣，整齐有序，显示出行云流水之美。（12）法法的秩序所实现的自然规律规律和社会社会规律规律的人化，是一种天人合一天人合一之美。（13）法法的历史类型的变迁，显得惊天动地，悲喜交加，存在着戏剧之美。如此等等。
法法的真、善、美是一种具体的、历史的存在，它的发展过程是曲折而复杂的。正如毛泽东所说：“真的，善的，美的东西，总是在同假的，恶的，丑的东西相比较而存在，相斗争而发展。”因此，我们在探讨法法的真、善、美的时候，必须批判和清除法法中那些假、恶、丑的东西。如果我们的群众，我们的法学法学家和法律法律家，我们的政治政治家，都能建立起浓厚的对法法的审美观念，对法法的认识、认知和理解，对法法的实施，必有很大的好处。简单地说，只有通过对法法的审美观念的培养，才能够真正建立起对法律法律的崇敬，因而才有蓬勃发展的社会主义法治社会主义法治。
[MZ(2]第二节按照美的规律规律建造法法：审美的法法思维范式初探[MZ)]
法法作为一种社会社会规范规范现象，其内涵丰富，具体存在形态和具体运行机制极其复杂。于是人们有广阔的空间来观察、研究、理解和掌握法法。并且，在这方面，人们可以而且必然采取多种多样的视角定位和多种多样的方法。
[MZ(3]一、 传统的法学法学思维范式[MZ)]
在中国古代，对于法法的思考范式影响最大者，莫过于法家学派和儒家学派。法家观点的特征在于把法法当作考测行为行为的度量衡，提倡法法的形式下的工具主义工具主义，强调法法能够“兴功惧暴兴功惧暴”、“定分止争”。“兴功”指生产建设，“定分”指利益利益分配，意味着以功利为目的；“惧暴”和“止争”意味着营造良好的社会社会秩序，以充当实现功利的手段。法家推出的法法奠定在人性人性恶的基础上，企图用外部的强横暴力来矫正人性人性，是扭曲了人性人性的统治者强加给民众的，因而不可能符合法的实质法的实质。儒家观点的特征在于提倡“德主刑辅德主刑辅”、“以礼入法以礼入法”的道德主义道德主义。可以说，儒家对法法的理解的层次是超越法家的。它的主旨是企图启发人的内在觉悟，通过自律自律，适应人与生俱来的善的本性之要求。但儒家没有真正把人当作相互平等平等的主体，反之却将人划成三六九等；并且还过分地突出人的义务义务，淡化实证法实证法的意义。这样一来，它便偏向与法法相对立的另一极端去了。
西方人对法法的考察视角主要是由自然法学自然法学、分析实证主义分析实证主义法学法学、社会学社会学法学法学所代表的主流观点。自然法学自然法学派洞察到法法本源于人的类本质人的类本质，认为这是“自然”的、自在自为的存在；它紧紧地贴近人和人的需要，乃人与人之间“和平状态和平状态”的柱石。所以，实在法实在法必须以法法（right）所表达的实践理性理性为指导，而使之成为“良法良法”。从自然法自然法的理论中，人类容易看到自己的本性和相互间的应有关系，感受到法法的关怀，展现着美好的未来和希望。就此点来说，自然法自然法确实具有永恒性。不过，我们又会油然地想到另方面的问题，即从古代、中世纪到近代都不乏倡导自然法自然法之人，而社会社会制度却发生了如此巨大的差别，这作何解释呢？得到的答案均是模糊不清或似是而非的。这恰恰是自然法自然法理论的过于抽象和浪漫所带来的局限性。分析实证主义分析实证主义法学法学派的产生，虽然依傍着19 世纪那种自由主义自由主义的大背景，但片面的形式主义方法，使他们有意或无意地忽视甚至简直是藐视人的类本质人的类本质，抹杀人的自为的能动性，而把人看成在本性上需要加以“命令”才会知道循规蹈矩的动物，因而实证法律法律变成万能的至上法宝，进而竟至声称“恶法恶法亦法法”。诚然，法律实证主义法律实证主义对于近代西方法治法治的发展做出了值得赞许的贡献。不过，从法律法律对人的关怀的方面来说，却缺乏人情味。至于作为最后兴起并一路强劲发展的社会学社会学法学法学，与分析实证主义分析实证主义法学法学采纳同样的经验论方法，但却是另辟蹊径。该学派实实在在地洞悉人的类本质人的类本质中的利益利益关系，从而把法法当作调整利益利益关系的手段，甚至认为取得或付出利益利益的事实事实就是法法。与此同时，它并不一般地否定否定，相反地是一般地肯定人的类本质人的类本质中的道德成分。与自然法学自然法学派相比较，它把利益利益视为道德的核心内容，而道德则置于第二位，反映了现代经济和政治政治的社会社会化的大趋势。然而，这个学派在自己的发展途程中偶尔也不乏个别鼓吹实证法实证法虚无主义的论调（如法律现实主义法律现实主义）。引人瞩目的是，第二次世界大战后崛起的综合法学法学思潮，力图把三大法学法学主流派分别侧重强调的价值、规范规范、事实事实的要素予以整合。这种想法亦是当下法学法学自身发展的一大走向。但是，就总体而言，在法学法学研究的视角和方法上，综合法学法学依然没有对西方传统法学法学思维范式的框架作出重大的突破。
经过长期的法学法学生涯，特别是在马克思主义以及一些学者的熏陶和启迪之下，我们逐渐感到而且愈往后愈感到，审美的视角和方法可能提供一种建立不同于传统法学法学范式的、新的法学法学思维和研究范式。马克思认为，人对于对象世界是“按照美的规律规律来建造”。《马克思恩格斯全集》第42卷，97页，北京，人民出版社，1979。其中包括两个关键环节，一是使法法复现人的类本质人的类本质；二是使表现法规律规律的诸外在特征和法法的内在价值，均具有浓厚的美感。
[MZ(3]二、 法法应当复现人的类本质人的类本质[MZ)]
人是有意识即意志和自由自由的存在物，同时也是“类存在物”。这种类关系的证明，就是他们共同地通过实践（劳动），自觉地创造对象世界，主要是人的类生活的对象化。如此一来，人不仅像在意识中那样理智地复现自己，而且能动地、现实地复现自己，从而在他们所创造的世界中直观自己。人以别人存在为自己存在的前提，必然地要“把类看作自己的本质”。同上书，96页。
法法是人类对象世界的一部分，确切些说，不是物质世界而是精神世界的一部分。从本体论本体论上理解，虽然法法是人的意识的外化，却并非先验先验的存在物。它源自生活的需要，通过实践特别是劳动创造出来的。这就是我们承认“法法没有自己的历史”的科学根据。作为一种特殊的意识形态意识形态，法法生动而具体地复现人的类本质人的类本质；透过法法，人又能够直接地看到自己的类本质的真实面貌。由此不难得出结论，合理的法法，必须是复现人的类本质人的类本质的法法。那么，人的类本质人的类本质究竟是什么？那就是以每个人的自由自由为基础的有机整体。自由自由是人的天性，但如果不把每个人的自由自由加以协调而形成有机整体，自由自由就不会存在。只讲个人的自由自由而不顾整体，一定导致弱肉强食，其结果就是少数幸运者对自由自由的垄断。垄断自由自由的人，实际上也是不自由自由的。因为他们不仅受到丧失自由自由者的反对，还会随时被新的垄断者所吞食。反过来，只讲整体而不顾及个人的自由自由，那样的整体便是铁板一块的无机体，其中，处于上层的人物肯定是独裁者，主宰社会社会的一切，多数人将沦为他们的奴隶。所以，在近代，走在时代前头的科学巨匠，敏锐地依照这样的思路来理解和定义法法。当康德指出法法就是“任何人的有意识的行为行为，按照一条普遍的自由自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为行为相协调”的时候，他阐发了一个令人洞开茅塞和肃然起敬的真理真理。更进一步，作为康德这一思想继承者的马克思和恩格斯，他们在《共产党宣言》里把共产主义社会共产主义社会定义为“一个以各个人自由个人自由发展为一切人自由自由发展的条件的联合体”。《马克思恩格斯全集》第4卷，491页，北京，人民出版社，1958。这个伟大的命题，不仅说明了理性理性社会社会的实质，也指出了法法的纯正的实质。
法法复现人的类本质人的类本质，复现每个人自由个人自由相协调所构成的社会社会有机整体，复现自由自由人的联合体，说的是法法的终极的理想状态。这种状态作为一种应然性，要历经十分漫长的历史过程，方可变成现实。如同我们已经知道的那样，在原始社会人社会人与人之间的血缘依赖关系中人的类本质人的类本质集中体现为同质性，互相没有分化，彼此没有差别。在那里，有习惯习惯而没有法法，有整体性而没有个体性，有平等平等而没有自由自由，是蒙昧和野蛮的社会社会。从文明时代起，法法产生了。但它是作为对人的类本质人的类本质的异化形态存在的。在法法之中，大多数人甚至没有做人的资格，他们或者被当作物（奴隶），或者顶多被当作半个人（农奴）。后来，资本来到世间，提高了人的地位，实现了人的政治解放政治解放，自由自由、平等平等、权利权利和法治法治（rule of law）逐渐地成为法法的原则。此时，个人与国家和法法的对立、市民社会市民社会与国家和法法的对立转化为再统一。不过，这种再统一主要是法律法律形式上的，因而属于虚假的再统一。法法改变了人身奴役的异化，却没有改变劳动的异化，反倒是把劳动异化推向前所未有程度。社会主义社会社会主义社会，法法在复现人的类本质人的类本质这方面，迈进了空前的一大步。它把狭隘的政治解放政治解放转向更宽阔的社会社会、经济和文化文化的解放，以国家回归社会国家回归社会为目标。在生产资料公有制公有制领域和人民当家做主这方面，实现了权利权利、义务义务的统一。不过，社会主义社会社会主义社会将长期地处于初级阶段，在此阶段除了不断完善民主和法治法治之外，更核心的任务是以经济建设为中心经济建设为中心即大力发展社会主义市场经济社会主义市场经济，争取创造高度发达的劳动生产率。但需要清醒地看到，市场经济从来不是而且永远也不会是一个自足的体系。反之，它的天然的、必然的缺欠就是劳动异化的存在，两极分化两极分化的存在，权利本位权利本位（商品经济不能不是这样）导致个人自由个人自由的扩张而干扰他人自由自由情况的存在，国家与法法同社会社会相分离的存在。为此，在社会主义社会主义的现时代，应该始终牢记邓小平的那个经典的论断，即“社会主义社会主义的本质，是解放生产力生产力，发展生产力生产力，消灭剥削，消除两极分化两极分化，最终达到共同富裕共同富裕”。《邓小平文选》第3卷，373页，北京，人民出版社，1993。社会主义社会社会主义社会的本质决定着社会主义社会主义法法的本质。从历史的大趋势上说，只有社会主义社会主义法法才能正确反映和最终实现人的类本质人的类本质。但这依然是漫长的奋斗过程。在我国的现时期，拒绝承认社会主义社会主义法法的历史地位的观点是非现实的，任何把社会主义社会主义法法看成“自由自由平等平等王国”的化身，同样是非现实的。无论如何，我们强调法法要复现人的类本质人的类本质的命题，是以历史主义的观点作根据的。对此，马克思主义经典作家特别是创始人已经讲得十分透彻了。复现人的类本质人的类本质，是按照美的规律规律创造法法的最基本的要求。
[MZ(3]三、 法法的形式美和价值美[MZ)]
按照美的规律规律建造法法，还要将反映人的类本质人的类本质的要求具体落实到法法的形式和法的价值法的价值上。这个过程就像马克思指出的那样，立法者的使命“就是把精神关系的内在规律规律表现在有意识的现行法律法律之中”。《马克思恩格斯全集》第1卷，183页，北京，人民出版社，1956。
精神关系的内在规律规律亦即“美的规律规律”，因为人不是肉体而是精神的存在物，美的规律规律乃是精神关系内在规律规律的集中反映。美的规律规律是人的审美活动法则。它是理性理性人，通过五官，对客体的体验而感到的精神性享受。人性人性和人的类本质人的类本质，是人的最高需要和追求的极限。对人而言，它必然是最美的。因此，复现人的类本质人的类本质的法法，也就含有美。如果说对没有人参与的自然界，人尚可加以人化，赋予其生命力，陶冶人的情操，使人获得美感的话，那么直接复现人的类本质人的类本质的法法，就必然给人提供更为丰富、更深刻的扣人心弦的美感。
（一） 正确表达法法的外在形式特征
人对于法法的审美建造，直接来自法法的外在形式，触法法而生情。这样，就需要做到下列几点。
第一，法法本身体现严格的逻辑性逻辑性和确定性确定性。法法符合严格的形式逻辑才会具有确定性确定性。就是说，有可能通过推理和判断，根据事先规定好了的规则，了解司法当局在什么情况下会怎么办，从而为个人的预期行为行为作出安排。于是人们很自然地感受到法律法律中的必然，感受到法法和个人思维的一致性。反之，非逻辑的或不确定的法法，给人们带来的只能是对执法者专横的恐惧和手足无措。
第二，在法法的整合中体现普遍性普遍性、稳定性稳定性和公开性公开性。法法的普遍性普遍性包括主体的普遍性普遍性和对象的普遍性普遍性。具体说，法法的主体是每个人，法法的调整对象也及于每个人，没有差等。这是人民主权人民主权和法律平等法律平等的标志，是特权特权的对立物。法法的普遍性普遍性表明它有极强的内在关联性，牵一发动全身。所以，法法追求稳定，不到非不得已，不能更动。普遍物本身便意味着对全体人公开，被全体人所知晓。这样才能谈得上人的法律法律自觉性，才会有法律监督法律监督。不敢公开的法法肯定是恶法恶法，不可能是良法良法。
第三，在法法的社会社会控制中体现法法的极大权威权威性和适当的强制性强制性。极大权威权威性显示法法的崇高地位和人的一体服从。法法仅对于个别不轨的人才被迫动用强制手段使之服从，这是“法的统治法的统治”（法治法治）的应有之义。法法的强制是理性理性人自己对自己的强制，但不论如何强制仅有辅助的意义。从前把法法当成单纯的“专政工具”和“刀把子”的观点，是建立在专政性的“权威权威”基础上，因而不能不大力地突出强制性强制性。然而，在根本上，法法的崇高地位则是发自内心的信赖，是心悦诚服，与强迫不相容。
第四，在法法的运行中体现正当程序正当程序和可诉性。正当程序正当程序最初导源于英美法治国家，它泛指对任何人的权利权利与利益利益的剥夺，都必须保证受侵害者享有被告知权、陈述权和请求听取权。私法私法里的契约契约自由自由原则和公法公法里的正当程序正当程序原则，构成近代西方法律文化法律文化的两大支柱。在当代当代，特别是正当程序正当程序，取得越来越重大的意义，以至于可以说它是民主、法治法治时代的鲜明标志之一。不仅法学法学，而且伦理伦理学（程序正义程序正义与实质正义、程序道德程序道德与实体道德实体道德、法律法律的内在道德与法律法律的外在道德之划分）、政治学政治学（程序民主程序民主与实体民主实体民主的划分）等，莫不广泛地开展程序问题的研究。依笔者看来，在法法之中不仅诉讼法讲的是程序，而且全部法律法律莫不是市民社会市民社会用来解决自身事务的程序。这一看法同英国法源于诉讼程序的观点有联系。程序思维的发达，是法治法治进步的强有力的杠杆。法法的可诉性指任何人为保护自己的任何权利权利而进行诉讼的可能性。显然，可诉性属于法法的可行性的重要方面，同时也直接与程序性相关。即使法律法律赋予公民公民在民商法事项、行政法行政法事项甚至宪法宪法事项以诉讼权，但若无程序上的保障也只能流于一句毫无用处的空话。
第五，在法法对权力权力之间关系的调整中体现权力制约权力制约性和司法独立司法独立性。西方的法治法治传统，可以说只有到了美国独立战争时期贡献出权力权力的制约和平衡制度之后才完善起来。权力权力的制衡以分权分权为前提。实践证明，国家权力权力区分为二权（洛克）、三权（孟德斯鸠）或者五权（孙中山）并非最为重要，关键是对权力权力进行制约，使之严格地按照宪法宪法、法律法律来组织和活动，保证权力权力的正当性正当性。对于维护公民公民的权力权力而言，国家权力权力中的司法占有特殊的地位。它是法院法院所专有的裁判权利权利纠纷的权力权力，因而是权利权利的不可或缺的屏障。“没有救济救济就没有权利权利”，司法权正是重要的救济救济的权力权力。从发生论说，司法权一开始就具有凌驾于相互冲突的双方当事人之上，以便“定分止争”或避免“战争状态战争状态”的中立属性，不许任何外来干涉而进行判断的独立属性，以确保“公正司法”。法官法官的任何偏颇就意味着牺牲国家的审判权审判权，不免要堕落成为腐败的工具，让私人利益利益“占了法法的上风”。《马克思恩格斯全集》第1卷，179页，北京，人民出版社，1956。
第六，在全球化背景和法法文化传统文化传统中体现法法的可移植性和法的继承性法的继承性。法法的可移植性是一个久已存在的历史事实事实。不过，在当代当代这件事显得更为迫切和更为普遍。原因在于，这是世界性市场经济的需要，各国法律法律发展的不平衡性，以及法制法制现代化（尤其是发展中国家）的客观形势所决定的。它作为世界各国法律法律趋同性的反映，使当代当代的法法更为蔚然壮观，展现更广阔的发展空间。当然，法法的移植必须与各国土壤的适宜程度相符合，才能成功。如果说法的移植表示不同法域的横向关系的话，那么法法的继承则表示新法域对过去本国或外国法的纵向承接关系。恩格斯在晚年的历史唯物主义通信中特地指出，法的继承性法的继承性不仅是可能或有益的，而且是法法的相对独立性和法法发展的规律规律之一。《马克思恩格斯全集》第39 卷，95页，北京，人民出版社，1974。这一点是极易理解的。因为，法法作为人类文明成果和智慧的结晶，是不可能被抛弃的。不讲法的继承性法的继承性，法治法治就难以形成；讲法的继承性法的继承性，法治法治就会快速发达。
上面归纳的法法的外在形式特征，由于它们都是自觉或不自觉地按照美的规律规律或精神关系的内在规律规律创造出来的对象物，这些外在特征都合乎人的本性人的本性和人与人之间的应有关系，因而是一种美的创造。反过来，法法的每个外在特征都会给人一种美感，让人细细地咀嚼和品味，我们禁不住为其中蕴涵的卓越智能而赞叹，为人的天性而自豪。
（二） 赋予法法以崇高的价值
法的价值法的价值是人的类本质人的类本质直接发出的呼声，而不假外求。虽然经验性的法法的外在形式特征也应当表达人的类本质人的类本质，但这种表达与法的价值法的价值，两相比较，至少可以找出如下几个不同点：（l）法法的外在特征，顾名思义是形之于外的东西，可经验的东西。法的价值法的价值则属于内在的东西，不能经验的抽象的东西。（2）法的价值法的价值不过是人的价值的一种显现，即通过法法所呈示的人的价值。所以，法法的外在特征是形式的、流露出来的。法的价值法的价值是本质的，潜藏于法法的背后。（3）法法的外在特征是直接被人感知的。法的价值法的价值是间接的，通过法法的特征尤其是法法的运行及其结果，被人感知的。（4）法法的外在特征是浅层的，它以法法的规律规律为媒介才能触及法的价值法的价值。法的价值法的价值是人的类本质人的类本质或人性人性自身的流露，是不假外求的。（5）法法的外在特征是法价值各个闪亮点的外化，因而是零散的。法价值作为人的类的内求，具有单一性，是齐整的。（6）从本质和规律规律性的角度上看，法法的外部特征是偶然性，在人们的长期实践中，通过经验的积累才发现和确认下来的。法价值，尤其来自人类生存的长远需求的最基本价值，如正义、自由自由、秩序，对主体来说具有不以其意志为转移的客观性客观性，是同他们形而上的观念无关的存在；人的认识的渐进性，丝毫不影响它的恒久不变性；认识只能不断地趋近它，不能穷尽它；它之于人，总是被反映者，不是反映者；它的存在和运动借助法法的规律规律，进而再借助外在形式特征，现实地让人们认识到的。所以，法价值是法法必然性的深层根据，而且它本身就是一种必然性。（7）从人这方面说，认识法法的特征是为了尽可能充分地发挥法法的功能和作用，满足自己的需要和利益利益。由此观之，它不是人的目的，仅仅是手段；目的是实现法价值。目的总是高于手段，价值则是更令人珍贵的。
上述提到，在终极的意义上，法的价值法的价值是人的价值亦即人的类本质人的类本质所包含的诸成分或要素。这些成分或要素，既是主体性的东西，也是客体性客体性的东西。作为主体性东西，它们是人类的内在规定，是自在的存在；作为客体性客体性的东西，它们反过来成为人类努力追求和实现的对象——在这方面，法法正是为此而建造出来的。所以，法价值是人类的自身价值追求的自为存在的表现。那么，这种法价值有哪些呢？近几年，我国学术界对此问题的探讨已取得了许多宝贵的研究成果。但是，彼此在看法上却远非一致。经过长期的思考，我们觉得最基本的价值是：
其一，正义。在一些著作和杂志上发表的论文中，曾多次地读到作者们引用E.博登海默的一段话：“正义有着一张普罗透斯的脸（a Protean face） ， 变幻无常、随时可呈现不同的形状并具有极不相同的面貌。”［美］E.博登海默：《法理学法理学——法哲学法哲学与法律法律方法》，邓正来译，252页，北京，中国政法大学出版社，1999。这里讲的是人们对正义的不同理解和说法。其实，仔细琢磨起来，正义的概念是能够界定的。正义乃人的类本质人的类本质的综合属性，是其他属性（特别是自由自由、效益、秩序）的总和。脱离这些其他属性，尤其是失去自由自由、效益、秩序的任何一种，都没有什么正义可谈。正义常常同“公”或“平”（不是整体主义整体主义的“公”或“平”，而是共同或类意义上的“公”或“平”）相联系，如公平、公正、平等平等之类的语词。但此类语词仅是正义在不同场合的运用。
其二，自由自由。自由自由是正义在单一人格人格方面的最重要的体现，是正义链条中的核心环节。如果说自由自由个人主义个人主义者误用了自由自由字眼的话，那么，整体主义整体主义者则惯于漠视个人，进而导致对自由自由的冷淡。实际上，人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人存在。人们的社会社会历史始终只是他们个体发展的历史。古罗马法罗马法学家们非常巧妙地把个人叫做“自然人自然人”，以区别法律法律上的非人（奴隶）和拟制出来的人（典型的是“法人法人”）。但从正义观出发，无疑每个“自然人自然人”都是人，都应当享有人的尊严尊严。那么，个人作为人的实体实体性标志何在？不是他的自然的躯体之属性，而是精神的属性即自由自由。因此，不言而喻，自由自由乃人的最高价值之所在。与动物相区别，自由自由为人所特有和固有的，从而没有自由自由是人的最大的悲哀和危险。自由自由从来都存在着，差别仅在于它有时表现为普遍权利权利，有时表现为特殊权利权利（特权特权）罢了。自由自由存在的最雄辩的证明是：古今中外不曾遇到一个人反对自由自由，顶多是反对他人的自由自由，以便为自己谋取更大更多的自由自由。《马克思恩格斯全集》第1卷，63页，北京，人民出版社，1956。当下，国人正在积极张扬人权人权，这真是天大的好事。不无遗憾的是，我们从中总能听到某种不太协调的音符，一些人对自由自由或自由自由权仍存有不小的“戒心”。如同上述，自由自由是一切人的共同追求或共同意志。因为，自由自由就是权利权利，也就是法法的实体实体。西方人使用的一个词汇“right”，既是权利权利又是法法，展现着非常科学的语境语境。马克思断言，“法典法典就是人民自由自由的圣经”。同上书，71页。的确，全部法律法律归根到底都是为了实现人的自由自由的。
其三，效益。这个词本意是功效和利益利益。如同大家都知道的那样，近代以来的效益概念来源于经济学，指根据数学计算的收入和产出、成本和收益之间的差。法经济学法经济学的创始人把它引入法学法学，当作一种基本的法价值。这不失为对法哲学法哲学的巨大贡献。特别是在空前激烈的全球性的经济实力竞争的现时代，其意义尤其显得重要。但是，事实事实越来越证明，把法法的效益价值局限于经济的或物质的范围来解释，确实是片面的。应当肯定，物质条件（尤其生产力生产力的状况）是人类生存的前提，社会社会发展的基础。这一点，马克思主义创始人早在《德意志意识形态意识形态》中做过详尽的论述。此前，马克思本人曾说过，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益利益有关”。同上书，82页。其中主要讲的是物质利益利益，但并没有仅仅限于经济利益利益。除了经济（物质）效益之外，政治政治、文化文化方面也存在着效益问题。建构什么样的政治政治体制才能为民众提供更多的民主，就属于政治政治的效益；创造哪些条件才能使社会社会开发出丰富的智力资源资源和形成高水平的道德，就属于文化文化的效益。再如，中央前时期确定的“效益优先，兼顾公平”的方针，其中显然包含着经济和公平两种具体价值成分。法法中的效益价值，同样是按照美的规律规律建造的。法法所促进和保障的先进生产力生产力使人们越来越能够有效地征服和改造自然，这种情况本身就是一幅宏伟壮丽的画卷。政治政治效益亦不例外，当年孟德斯鸠对英国政治制度政治制度、托克维尔对美国的民主的描绘，都充满审美的激情。还有精神世界的理想追求，如老子《道德经》 、杜甫《茅屋为秋风所破歌》、康有为《大同大同书》，西方的柏拉图《理想国》、莫尔《乌托邦》、康帕内拉《太阳城》和哈林顿《大洋国》等，这种种理想也内含着法的精神法的精神效益的期望。
其四，秩序。同正义一样，秩序也是人的类本质人的类本质的整体属性。可是，它们之间又有所区别，即：正义是人类共有的内在精神；秩序则是人类共有的外在需要或安全的需要。秩序同自由自由存在着对应性，是自由自由的界限和屏障。自由自由，如前所述，乃是个人的最高存在。但自由自由也有其相对性，特别是在社会资源社会资源稀缺，从而人的觉悟有限的条件下，它有可能被主体绝对化，无限地予以扩张，变成滥用，侵略他人的自由自由，破坏整体的安全。这时，法法的秩序的价值就会显现其必要性和重要性。由此可以明白，法法的秩序价值同法的正义（矫正正义矫正正义）原是相通的。恰恰从这个意义上，休谟认为：“正义这一德性的用途和趋向是通过维护社会社会的秩序而达致幸福和安全”；并认为，法律法律矫正与惩罚惩罚不轨行为行为是区别于“私人性人性战争”的“公共性战争”。［英］休谟：《道德原则研究》，37～38页，北京，商务印书馆，2002。其实，自古以来，人们就懂得这个道理。中国先秦法家人物商鞅和韩非先后都讲述过“百人争兔”的故事；西方人则讲述所谓人类“原始状态”、“国家契约契约”、“和平（政治政治）状态”的系列故事。两种故事的目的，实际上无非都要说明法法的秩序的价值。从法法的发生论上考察，世界各民族的法法形成的直接动因，一般地都是随着生产力生产力的发展导致个人或个体家庭家庭之间财产纠纷的频繁化和激烈化，需要寻找和借用普遍认同的准则作为中立性的裁判人处理案件的依据，来替代每个人自己确定的准则并由自己担当自己案件法官法官的混乱和无序的状况，以避免使每个人（或每个阶级）与社会社会在漫无止境的斗争中同归于尽之危险。对此，中国人叫做“定分止争”，西方人叫做取代“战争状态战争状态”的“和平状态和平状态”。千百年来，法法的秩序价值能带来的和平或“升平盛世”、“国泰民安”、“天下大治”等，一向被老百姓当作美好的憧憬。当然，法法的秩序价值的现实化，也常常会发生差异甚至拧曲倒转。那就是统治者盗用法的名义，以暴力的高压而建立专制主义的恐怖秩序。即使在现代，亦出现过像法西斯主义叫卖的所谓“秩序”。这一点是非常值得一切正直人士记取的教训。
通过外在特征表现出来的法法的实证规律规律和法法的内涵价值，两者同是人的类本质人的类本质的复现。作为真实（民主）的法法，对于人而言，不论是法法的外在特征，还是法法的内在价值，都带有客观规律规律性。不管哪一方面遭到篡改或否定否定，法法都会顿时失去其实体实体性。
[MZ(3]四、 简短的结语[MZ)]
与中国传统的法法的工具主义工具主义和法法的道德主义道德主义的二分研究有别，也同西方传统的价值、规范规范、事实事实的三分研究有别，我们这里运用的是法之真法之真、善、美的三分研究，亦曰法的真善美法的真善美三维构造解析。根据我们的界定，法法的外在的形式特征及其表现的实证规律规律叫做法之真法之真；法法的内在的、实体实体性的价值叫做法之善法之善；法之真法之真和法之善法之善的有机统一所形成的整体叫做法之美法之美。法之真法之真和法之善法之善均包含着美的属性，而且是体现法之美法之美的两大基本方面。不过，我们却不能因此而认为法之美法之美就等于法之真法之真与法之善法之善的简单的和。法之美法之美作为一种具有新质属性的整体，又区别于亦即高于真和善两者。
对法法的审美研究的新思维范式，完全不是同传统的法学法学思维范式隔绝开来。相反，它是在传统法学法学思维范式的基础上，大量的得益于前人和外域已获得的成就，包括哲学、政治学政治学、社会学社会学，特别是科学学、伦理伦理学和美学的成果，构思出来的。以同传统法学法学的关系为例，法之真法之真借鉴了中国的工具主义工具主义法律法律思想和西方法律实证主义法律实证主义思想的合理成分，以及社会学社会学法学法学提倡的社会社会行为行为的控制诸说；法之善法之善借鉴了中国道德主义道德主义法律法律思想和西方自然法学自然法学理论，以及社会学社会学法学法学的心理主义、“活法活法”中的一些思路；而法之美法之美则更广泛地借鉴了各家各派法法思想所体现的审美因素。今后，坚持这样做下去，才能使已迈出的脚步继续向前。
[MZ(2]第三节法律法律·秩序·美[MZ)]
[MZ(3]一、 秩序与法律法律[MZ)]
秩序是普遍的现象。大到宏观宇宙，星际运行“对我们周遭的宏观世界所作的观察表明，它并不是由无秩序的和不可预测的事件构成的混乱体，相反它所表现的则是意义重大的组织一致性和模式化”。［美］E.博登海默：《法理学法理学——法律法律哲学与法律法律方法》，邓正来译，220页，北京，中国政法大学出版社，1999。小到草木虫鱼、甚至分子原子，无处不有秩序，无物不需秩序。自然界中有秩序，人类社会社会也有秩序，而且，秩序在人类生活中起着极为重要的作用。“甚至在人们偶然组成的聚集群体中，人们为使该群体免于溃散也会强烈倾向于建立法律法律控制制度。”同上书，224页。人们已经注意到，自然秩序自然秩序与社会社会秩序虽有区别，但更有着内在的一致性。社会社会秩序是人类社会社会生存与发展的基本条件。首先，它的意义在于消除混乱、维护安全，从而避免社会社会失序而崩溃。只有在有序的社会社会里，生产力生产力才能发展，精神文明精神文明才能更快地进步。其次，从个体角度来说，社会社会秩序使人们对自我和他人的行为行为可以作出预测。在一个秩序良好的社会社会里，人们只要根据秩序和规则进行活动，他就不会受到别人的攻击和侵害，所以，秩序带给人们的是安全感。同时，秩序带来的行为行为的可预测性，也使人与人的合作成为可能。吕世伦、文正邦：《法哲学法哲学》，568～570页，北京，中国人民大学出版社，1999。在自然界，秩序是密切地与规律规律联系在一起的；等到演化出来社会社会之后，规律规律又往往体现为种种的规则。可以说，社会社会秩序与规则具有内在的因果关系因果关系，没有规则就没有社会社会的秩序。“社会社会规则是社会社会秩序的内核。”邢建国：《秩序论》，32页，北京，人民出版社，1993。因此之故，人们甚至将二者在等意上使用。在原始社会社会，规则首先表现为习惯习惯，国家出现以后，主要的规则则是法律法律。这一点，马克思主义经典作家有过深刻的论述：“在社会社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为行为用一个共同规则概括起来，设法法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯习惯，后来便成了法律法律”。《马克思恩格斯选集》第2卷，538～539页，北京，人民出版社，1972。
作为一种规则的法律法律与秩序的联系是非常密切的，在有国家的社会社会里，甚至可以说没有离得开法律法律的秩序。秩序被视为法律法律的基本追求，人们甚至将二者等而同之，历代思想家对此都有不少精彩的论述。亚里士多德就曾说过：法律法律（和礼俗）就是某种秩序，普遍良好的秩序基于普遍遵守的法律法律（和礼俗）习惯习惯。［古希腊］亚里士多德：《政治学政治学》，吴寿彭译，353～354页，北京，商务印书馆，1965。奥古斯丁认为：“无论天国还是地上之国，也无论社会社会还是个人，一个共同的目标是追求和平和秩序，以便获得社会社会和个人的心灵安宁，法律法律正是维护和平和秩序的必要工具。”转引自王哲：《西方政治政治法律法律学说史》，66页，北京，北京大学出版社，1988。“与法律法律永相伴随的基本价值，便是社会社会秩序”。［英］彼得·斯坦、约翰· 香德：《西方社会社会的法律法律价值》，38页，北京，中国人民公安大学出版社，1989。博登海默也说：“如果在一个国家的司法中，甚至连最低限度的有序常规性都没有，那么人们就可以认为这个国家没有‘法律法律’。”［美］E.博登海默：《法理学法理学——法律法律哲学与法律法律方法》，邓正来译，319页，北京，中国政法大学出版社，1999。我国学者也认为，“一种法律法律或法律制度法律制度可能并不追求所有的法价值，但它却不能不追求秩序”。邢建国：《秩序论》，572页，北京，人民出版社，1993。恩格斯也在评价资本主义法法时指出，法法“是由社会社会上的一部分人积极地按照自己的意志规定下来并由另一部分人消极地接受下来的秩序”。《马克思恩格斯全集》第2卷，515页，北京，人民出版社，1957。
正是由于法律法律与秩序的至深因缘，法律法律秩序成了法学法学中一个重要术语，一个基本的研究领域。那么它的意思到底是什么呢？让我们首先来看秩序的含义，在此基础上再进一步探析法律法律秩序何所指。秩序一词在汉语中是“秩”和“序”的合成，古汉语里这两个词都含有常规、次第的意思。《现代汉语字典》把秩序解释为“有条理、不混乱的情况”。“一般地，它用来指在自然进程和社会社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性确定性。另一方面，无序概念则表明存在着断裂（或非连续性）和无规则性的现象，亦即缺乏智识所及的模式——这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形”。［美］E.博登海默：《法理学法理学——法律法律哲学与法律法律方法》，邓正来译，219～220页，北京，中国政法大学出版社，1999。英国社会学社会学家科恩总结道，秩序有以下五种规定性：（1）“秩序”与社会社会生活中存在一定限制、禁止、控制有关；（2）它表明在社会社会生活中存在着一种相互性，每个人的行为行为不是偶然的和杂乱的，而是相互回答或补充他人的行为行为的；（3）它在社会社会生活中捕捉预言的因素和重复的因素，人们只有在他们知道彼此期待的情况下，才能在社会社会上进行活动；（4）它能够表示社会社会生活各组成部分的某种一致性和不矛盾性；（5）它表示社会社会生活的某种稳定性稳定性，即在某种程度上长期保持这种形式。P.S.Cohen， The Modern Social Theory， London， 1968， pp.18\|19.转引自张文显：《法理学法理学》，227页，北京，高等教育出版社，1999。显然，他的看法聚焦所在，是社会社会秩序。
如果说对秩序的理解有种种的差异，法律法律秩序的用法也不是很统一。学者常引用《牛津法律法律大词典》的解释：“法律法律秩序是从法律法律的立场进行观察、从其组织成份的法律法律职能进行考虑的、存在于特殊社会社会中的人、机构、关系原则和规则的总体。它被当作是具有法律法律意义的社会社会。”《牛津法律法律大词典》，539页，北京，光明日报出版社，1988。西方学者对该术语的运用，明显地可以划作两类。参阅吕世伦：《当代当代西方理论法学法学研究》，352～373页，北京，中国人民大学出版社，1997。第一类是将法律法律秩序视作法律法律规范规范或制度，甚至就是法律法律本身。如凯尔森把法律法律与秩序等同，“法律法律是一种强制性强制性秩序”， “法法是人的行为行为的一种秩序（order）。一种‘秩序’是许多规则的一个体系（system）”［奥］凯尔森：《法法与国家的一般理论》，沈宗灵译，3页，北京，中国大百科全书出版社，1996。，“法律法律秩序是一个规范规范体系”同上书，124页。，“法律法律秩序，尤其是国家作为它的人格人格化的法律法律秩序，因而就不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范规范体系，而是一个不同级的诸规范规范的等级体系”同上书，141页。。将法律法律秩序与法律制度法律制度等而同之的，典型者如美国当代当代批判法学批判法学的代表人物昂格尔。社会学社会学法学法学大师庞德在对“法法”这一歧义百出的术语进行梳理之后也得出一个结论：法学法学家们现在所指的法律法律秩序，即“通过有系统有秩序地运用政治政治上有组织社会社会的强力来调整人与人之间的关系和安排他们行为行为的一种制度”。［美］庞德：《通过法律法律的社会社会控制》，沈宗灵等译，22页，北京，商务印书馆，1984。同时，庞德又把法律法律与社会社会控制联系起来，认为法律法律秩序就是国家借助法律法律程序和技术进行社会社会控制而产生的秩序。这其实已经属于对法律法律秩序进行定义的另一个类别了。法律法律秩序的第二类定义是把法律法律与社会社会联系起来，认为法律法律秩序是在社会社会中实现的与法律法律有关的秩序。如苏联法学法学家雅维茨就说：“法律法律秩序是社会社会关系的这样一种状态，它是法律法律规范规范和法制法制实际实现的结果，保证社会社会所有成员无阻碍地享受赋予他们的权利权利并且也履行他们的法律法律义务义务。”［苏］雅维茨：《法法的一般理论》，朱景文译，203页，沈阳，辽宁人民出版社，1986。还有其他一些表述，或把法律法律秩序看作社会社会关系体系，或者视之为良性的社会结构社会结构，或者着眼于法律法律实现的结果，或者落脚于法律法律的运作行为行为。
鉴于在法律法律秩序上理解的纷纭，实有加以整合的必要。已有学者认为，法律法律秩序这一术语实际上应有两层含义，“即法律法律的内部秩序和外部秩序，或观念形态的法律法律秩序与客观现实中的法律法律秩序。所谓法律法律的内部秩序，是指法律法律规范规范和法制法制在它没有客观化以前的自己内部的联系和关系，而外部秩序，则是在现实的社会社会生活中实现了的法律法律和法制法制”。武步云：《马克思主义法哲学法哲学引论》，359～360页，西安，陕西人民出版社，1992。而这种实现了的法制法制，既是社会社会关系体系，又是行为行为体系；关系是行为行为的静态表现，行为行为是关系的动态展开，二者是一而二，二而一的东西。
行文至此，我们也许仍不明白秩序到底是什么——状态是什么样的状态，结果是什么样的结果？秩序到底何所指？总结以上所讲，我们可以认为秩序意味着一致、稳定、顺利、均衡、和谐、协调、有次序、连续性……它既可作为名词也可作为形容词，既可作为事实事实范畴也可作为价值范畴。
虽然大家对于法律法律秩序的理解众说纷纭，但都一致认为法律法律与秩序二者联系非常紧密。需要提醒读者注意的是，笔者在本书中并不仅仅在法律法律秩序的通常意义上来看待法律法律与秩序的关系，毋宁说我们着意所在，是把秩序视作法律法律的基本要素和基本特征（如博登海默、亚里士多德、凯尔森那样），也就是说，法律法律具有“秩序性”，这种秩序性既体现于它的静态的规则体系和结构上，也体现于它的运行过程之中，还体现于它的运行结果里；三者都有秩序，三者都具有秩序性，甚至于，三者都是秩序。由此出发，我们将论证法律法律的秩序属性可以包含美的成分。同时，以下我们将要讲到的法律法律的秩序之美也就不仅包括法律法律秩序之美（虽则这是其中很重要的一部分），而且还包括其他的内容。
[MZ(3]二、 和谐、秩序与美[MZ)]
综观美学史，我们发现，不仅秩序与和谐之间有着高度的一致，而且它们常常被用来解释美的本质，描述美的特征。同时，和谐虽然不能与秩序等同，但秩序总意味着起码的和谐，和谐也总是有秩序的和谐。可以说，没有和谐就谈不上秩序，而没有秩序则也说不上有和谐。前面我们已对秩序做了说明，下面我们再简单地看一看和谐这个概念。和谐是矛盾统一性统一性的表现形式之一，是表示事物发展的协调性、有序性、平衡性、完整性和合乎规律规律性的哲学范畴。张桂芬：《近年来和谐研究综述》，载《哲学动态》，2000（6），30页。据著名美学家周来祥先生的看法，“大概中国在王国维、鲁迅以前，西方在康德以前，贯穿整个奴隶制和封建制时代的美的理想就是和谐”。周来祥：《再论美是和谐》，189页，桂林，广西师范大学出版社，1996。在古希腊，远在公元前六七世纪的毕达哥拉斯学派就提出美是和谐的概念。他们认为，“和谐是杂多因素的统一，不协调因素的协调”。周来祥：《论美是和谐》，73～74页，贵阳，贵州人民出版社，1984。“宇宙（Cosmos）这个词在希腊就包含着‘和谐、数量、秩序’等意义。”宗白华：《美学与意境》，74页，北京，人民出版社，1987。亚里士多德也曾用秩序和和谐来解释美，他一方面说“美的主要形式是秩序、匀称和明确”；［古希腊］亚里士多德：《形而上学》，吴寿彭译，134页，北京，商务印书馆，1959。另一方面，亚氏又把生物有机体的思想运用到美学中来，释美为和谐，“美与不美，艺术作品与现实事物，分别就在于美的东西和艺术作品里，原来零散的因素结合成为统一体”。北京大学哲学系美学教研室编：《西方美学家论美和美感》，39页，北京，商务印书馆，1980。中国也一直有以和释美的传统。《尚书·尧典》 就说“八音克谐”、“神人以和”。在春秋时期，“和”已是非常流行的说法，见于典籍的季札、医和、晏子、子产、单穆公、伶州鸠、史伯、伍举等人的言论中，几乎是言必谈“和”。姚文放：《中国古典美学的思维方式及其现代意义》（上），载《求是学刊》，2001（1），70～75页。孔子也赞同这样的说法：“礼之用，和为贵，先王之道斯为美。”在考察美学历史的基础上，周来祥先生认为，“美是和谐，是人和自然、主体和客体、理性理性和感性、自由自由和必然、实践活动的合目的性合目的性和客观世界的规律规律性的和谐统一。”周来祥：《论美是和谐》，73页，贵阳，贵州人民出版社，1984。美学大家宗白华先生的生命美学认为美是“严整的秩序，圆满的和谐”。宗白华：《美学与意境》，108页，北京，人民出版社，1987。“美是丰富的生命在和谐的形式中。”同上书，75页。“音乐是形式的和谐，也是心灵的律动，一镜的两面是不能分开的。心灵必须表现于形式中，即形式必须是心灵的节奏，就同大宇宙的秩序定律与生命之流动演进不相违背，而同为一体一样。”同上书，73页。人“当以宇宙为模范，求生活中的秩序与和谐，和谐与秩序是宇宙的美，也是人生美的基础”。宗白华：《美学与意境》，71页，北京，人民出版社，1987。他总是将秩序、和谐和美联系在一起。
社会社会里有秩序，有和谐，所以可以给人带来美，其实这也并不是很难体会得到。比如我们的祖先描述的那个大同大同社会社会，便是颇具美感的。《礼记·礼运》篇把这个理想社会社会形象地展示在我们眼前：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独疾废皆有所养，男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己，力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同大同。”大同大同社会社会，物得其宜，人得其安，海晏河清，秩序井然，我们对此一定是禁不住啧啧称道的。又如在《侍坐》一篇中，孔子赞赏曾晢的那个理想境界：“暮春者，春服既成，冠者五六人，童子六七人，浴乎沂，风乎舞雩，咏而归。”就既是人生的胜境，也是政治政治秩序的理想；它与其说是道德境界，不如说是审美境界，而这审美境界又实是由和谐的秩序带来的。再如五柳先生所描绘的世外桃源，天人合一天人合一，万物和谐，黄发垂髻，怡然自乐，真是引人无限神往，令人爽然自失，物我两忘。恩格斯也曾赞叹过原始社会社会的良风美俗：“这种十分单纯质朴的氏族制度氏族制度是一种多么美妙的制度啊！没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条理的。”《马克思恩格斯选集》第2卷，92页，北京，人民出版社，1972。
再引申一下说，政治政治法律法律秩序所带给人的美感，也并非那么难于寻找。《诗经·北山》 道：“普天之下，莫非王土。率土之滨，莫非王臣。”岂不是用简约而富于韵致的语言，说出了统治秩序的威严、广大、严密。《尚书·洪范》 的一段话，同工异曲，可资参照：“无偏无恶，尊王之义。无有作好，尊王之道。无有作恶，尊王之路。无偏无党，王道荡荡。无党无偏，王道平平。无反无侧，王道正直。”在中国美学史上，美不止是和，但和则是一种美。“和”之美体现在政治政治上，是和政之美。《国语·楚语上》曾讲：“夫美也者，上下、内外、小大、远近皆无害焉，故曰美。若于目观则美，缩于财用制度、是聚民利以自封而瘠民者也，胡美之为？……其有美名也，唯其施令德于远近，而小大安之也。若敛民利以成其私欲，使民皋焉忘其安乐，而有远心，其为恶也甚矣，安用目观？”这是楚国政治政治家武举在回答灵王新造的章华之台美不美的问题时讲的一段话，里面虽有简单化的毛病，但却清楚地告诉我们，无害为美，政通人和才是美。董仲舒也明确论述过政通人和为美的见解。他说：“世治而民和，志平而气正，则天地之化精，而万物之美起。”《春秋繁露·天地阴阳》。甚至可以说，政和为美构成了中国传统的一个有机成分，比如中国古代的制度性建筑里，殿称太和、雍和、坤宁、银安，地名中含有定平安和宁的不计其数，这里所显示的，正是古人的政治政治向往和审美理想。正是和谐和秩序，构成了法法与美的（一个）交会点。关于此点，先哲也曾隐约地暗示过。柏拉图认为，正义存在于社会社会有机体各个部分间的和谐关系之中。［美］E.博登海默：《法理学法理学——法律法律哲学与法律法律方法》，邓正来译，253页，北京，中国政法大学出版社，1999。在《政治学政治学》中，亚里士多德提出，“把大小和良好秩序结合在一起的国家，应当说是最美的国家”。［古希腊］亚里士多德：《政治学政治学》，吴寿彭译，342页，北京，商务印书馆，1965。“法律法律的秩序要素还可能具有一种审美成分，该成分在对艺术之匀称美和音乐之节奏美的欣赏中也会得到相应的表现”。［美］E.博登海默：《法理学法理学——法律法律哲学与法律法律方法》，邓正来译，226页，北京，中国政法大学出版社，1999。正是均衡对称的形式美感，导引科学巨匠们作出了不少伟大的发现。秩序意味着均衡。均衡是法律法律秩序得以形成的重要原则，均衡应有两层内涵，其一是对称性，其二是平衡性。当代当代物理学界有一个普遍的看法，有序就是对称，对称就是有序。自然界中，均衡原则的体现比比皆是；在社会社会的法律法律中，“平衡原则或均衡原则的影响丝毫也没有减弱，伦理伦理法法中的中庸中庸原则，契约契约法法中的对等、妥协原则、制约抗衡原则均是其直接表现”。江山：《法法的自然精神导论》，64页，北京，法律出版社，1997。诉讼法中两造对抗的结构，公民公民个人与国家在权利权利体系中的对应配置，法律法律体系中实体实体与程序、公法公法与私法私法的对偶，无一不是均衡的体现。假若我们注意到，均衡、对称一直是美尤其是古典美的重要原则，那就会自然地得出法律法律秩序是美的这样一个结论。法律法律体系要求内部的协调和统一，要求层次错落分明，不相矛盾，这是一种美。由法律法律所形成的关系体系和行为行为体系，井然有序，和而不同和而不同，也是一种美。
以下，我们将集中注意周朝的礼制秩序，这曾是孔夫子一心向往并孜孜以求的；这种礼制秩序确乎带给我们丰富的审美享受。我们还将说明，这种礼制秩序，一定程度和意义上也是法律法律秩序。这既是我们对上述法律法律中的秩序是美的观点的进一步具体化，也是其进一步论证。
[MZ(3]三、 礼法之美法之美[MZ)]
至圣先师孔子曾满怀深情地赞叹道：“周监乎二代，郁郁乎文哉！否从周。”（周朝的礼仪制度是借鉴了夏商两代的礼仪制度后建立起来的，真是丰富多彩、物象昭明呀！我崇尚周朝的礼仪制度）《论语·八佾》。孔子所言，指出周朝礼制所呈现出的社会社会政治政治文化文化风貌的特点就是“文”，那么，何谓“文”？在先秦，“文”字的含义是相当丰富的。作为美学范畴，它在春秋时代就已提出，指色彩、线条的交叉组合结构所呈现出来的形式的美。有论者指出，“文在先秦有三种含义，一是文身之文，它进而扩展为纹画，即一般的画，再扩展为整个社会社会修饰美化的基本方法。这个基本方法就是按照中国文化文化‘和’的原则（即两种以上不同因素）组织起来……成为一种美的组织方式和组织结构。二是等级之文、主要体现为朝廷美学体系的文……即用美的规律规律，服务于社会社会的等级制度。三是宇宙之文，即文是对中国文化文化从原始到先秦这一漫长时期中审美对象的总称。文就是美，就是任何事物外在的美的形象。”张法法：《美学导论》，181页，北京，中国人民大学出版社，1999。在《周易》中，“文”字也出现多次。比如，“物相杂故曰文”（系辞下），这里说的“文”不是单一的，而是由杂多的事物所组成的，按中国思想，基本元素为五，所以五色成文，五音成文。《周易》所说的“文”，也常常明显地具有美的含义。李泽厚、刘纲纪：《中国美学史》（先秦两汉编），289页，合肥，安徽文艺出版社，1999。在《周易》 中，“文”字经常与“章”、“炳”、“蔚”连用，“炳”、“蔚”则用来形容皮色花纹的多姿多彩，鲜明美丽，所以“文”的总是美的。《周易》的贲卦，对文作了集中的说明：“贲亨。柔来而文刚，故亨；分刚上而文柔，故小利有攸往，天文也。文明以止，人文也。观乎天文以察时变，观乎人文以化成天下”。“贲者，饰也。”之所以由贲卦来解释与美密切相关的装饰，大约是由于该卦卦像是“山下有火”，火光映照，造成一种鲜明夺目的景象，而原始的素朴观念中，美同光、同色彩的鲜明夺目是密切联系在一起的。宗白华：《艺境》，332～334页，北京，北京大学出版社，1987。先秦典籍里，光美并称，文明并称，屡见不鲜。这里，我们更关切的是，孔子本人所谓“文”，含义是什么？“文”这个概念在《论语》中的含义是宽泛的、多样的。在从“君子”个人修养角度来讲的时候，“文”首先指古代的典籍，“君子博学于文”，“文之以礼乐”，只有通过学习，才能提高包含审美在内的文化文化教养。从社会社会方面说，“文”包含所有的文明成果。孔子曾经赞美尧治下的社会社会：“焕乎！其有文章。”《论语·秦伯》。这里的“文章”，指的是黄黼黻衣、丹车白马、雕琢刻镂之类的同社会社会生活有关的感性物质的文饰或文采。所以，这里的“文”也明显地包含有感性形式美的意思。更重要的是，在孔子这里，“文”是与“质”相对应的一个术语，他说，“质胜文则野，文胜质则史。文质彬彬，然后君子。”《论语·雍也》。这里的文质完满统一，本来是针对“君子”的个人修养而讲的，但却体现了孔子对美的一般看法。明显地，孔子所谓的“文”，含有美的意思，是与美密相关联的。因此，当孔子心向往之地赞叹周的“文”是多么的繁盛光辉的时候，他是有一种审美的态度在内的。孔子之言告诉我们，周朝礼制所呈现出的社会社会政治政治文化文化风貌的特点就是“文”，是一种深具美感形式的社会社会存在。战国时期思想家荀子也曾作赋一篇，由衷地赞美礼制所展现出的美文光彩：“爰有大物，非丝非帛，文理成章。非日非月，为天下明。致明而约，甚顺大体，请归之礼。”《荀子·赋》。太史公司马迁也曾这样赞颂道：“洋洋美德乎！宰制万物，役使群众，岂人力也哉？……观三代损益，乃知缘认情而制礼，依人性人性而作仪，其所由来尚矣。人道经纬万端，规矩无所不贯，诱进以仁义，束缚以刑罚，故德厚者位尊，禄重者宠荣，所以总一海内而整齐万民也。……是以君臣朝廷尊卑之序，下及黎庶车舆衣服宫室饮食嫁娶丧祭之分，事有宜适，物有节文。”
那么，何为礼？所谓礼，最初就是“盛玉以奉神人之器谓之若丰。推之而奉神人之酒礼亦谓之礼。又推之而奉神人之事通谓之礼”。王国维：《观堂集林·卷六·释礼》。礼的最早含义是为祭祀而举行的仪式，同时又是人们自觉自愿遵循的习惯习惯。不过，随着时间的推移，原始的礼也逐渐演化成阶级社会社会的法法。迄至周，对礼乐加以系统、完善，武王崩，成王年少，周公旦摄政，辅佐成王，“兴正礼乐，度制于是改，而民和睦，颂声兴”。《史记·周本纪》。这就是历史上非常著名的周公制礼作乐。
礼的内容非常广泛，上自国家大事，内政外交，下到夫妻父子，家庭家庭琐事，方方面面，都有具体详细的规定。礼的作用是辨民人、序差等，说穿了，就是要把社会社会政治政治生活彻头彻尾彻里彻外地等级化，从而便于管理，以保江山永固。当时的统治者非常重视礼，所以荀子说：“礼者，政之挽也。”《荀子·大略》。认为国家隆礼而重法则国治。儒家极力崇礼，“克己复礼”即是他们的一个基本主张。
周礼与美的关系极为密切。首先，“礼非乐不履”，礼需要乐来体现和实现。其次，周礼从等级制原则出发，对各种视听审美形象都作了规范化规范化、制度化制度化的规定，对各种器物服饰的形制、文饰、色彩的规定，非常细致入微。其三，礼的一大特点就是将任何社会社会活动、社会社会行为行为和社会社会生存方式都仪式化。这样，整个社会社会便表现为一个按既定的表演程序进行运作的大舞台，整个社会社会生活都形式化了；礼要求进退俯仰周旋揖让的表现形式有一种合宜的、能给人以庄严肃穆感的动作姿态，形式美的文化文化色彩从而得以呈现。整个社会社会呈现出一种慎守仪表、井然有序的美。周人把社会社会活动仪式化，同时便将其神圣化了。仪式化、神圣化即是审美化。第四，在周时，天地神人本不相隔，天理人情相互贯通，所有的礼，都处于万物周流之中，必须符合天地人之道，才能通行无碍。比如：“有天地然后有万物，有万物然后有男女。有男女然后有夫妻，有夫妻然后有父子。有父子然后有君臣，有君臣然后有上下。有上下然后礼义有所错。”《周易大传·序封》。又如：“凡礼之大体，体天地，法法四时，则阴阳，顺人情。故谓之礼。”《礼记·丧服四制篇》。总之，一方面，审美行为行为制度化制度化、程序化了，同时美的魅力具有了超常的神圣意味和统治功能，另一方面，礼文制度一经产生，就带给世人以强烈的文明感染力和美感冲击力，整然有序，文采华美，恢弘壮丽。《礼记》中描述礼之美道：“言语之美，穆穆皇皇；朝廷之美，济济翔翔；祭祀之美，齐齐皇皇；车马之美，匪匪翼翼；莺和之美，肃肃雍雍。”《礼记·少仪》。礼何以美？正如前述，礼是国家制度，是行为行为规范规范，是天理人情的表达；这是从内容上来看。而从形式上来看，礼是行为行为言辞，是金玉钟鼎，是华彩丽章，是象征，是仪式化和神圣化。礼是秩序的体现，是多样性的统一，是“和”，这正是它美的原因。彭亚非：《郁郁乎文》，1～23页，郑州，河南人民出版社，2000。
礼之美，可否说也是法之美法之美呢？换句话说，礼是否也是法法呢？从起源上说，礼是法法的源头之一。从形态上说，礼既以国家强制力为后盾，就应该与法法无异。事实事实上，汉以后，礼不仅是立法司法的指针，而且，比如，唐律中，有些律文几乎是礼典的翻版。礼在西周实际上具有法法的性质。西周的礼既是根本大法法，又是国家机关国家机关的组织法和行政法行政法，以及刑事、民事、经济等方面的立法。由于礼与法法的紧密联系，故而合称礼法法，成为一大中国特色。基于这些看法，笔者以为，以上礼文之美的结论，同样也可适用于法律法律。虽然我们着重谈的是周朝的情况，但该结论是应可扩展到整个中国古代法律法律的。
[MZ(3]四、 法律法律秩序之美申论[MZ)]
法律法律与政治政治密相关联，政治政治中有美，有艺术；法律法律中亦是如此。它们都是人类文化文化的一部分，都可以成为“理念的感性显现”（黑格尔语），成为“人的本质人的本质力量的感性显现”（马克思语）。我们所讲的法律法律秩序之美即是法律法律中的秩序之美中很重要的一部分。
法律法律秩序作为社会社会秩序的一部分，也完全可以成为审美客体。举例来讲，贞观年间，路不拾遗，夜不闭户，某年秋后处斩竟只有29人，可谓是天下大治了。对如此的法律法律秩序，人们不由自主地称羡和向往，就含有一种审美的心态。又比如在当代当代，假若我们看到某个社会社会里，法律法律得到了很好的实施，结果是经济发展，民风文明，社会社会和谐，这就可以说是达到了法治法治状态。这样一种状态也实为我辈心向往之。
法律法律秩序是法律法律运作的结果，是实现了的自由自由的体系，是主体调控社会社会的优雅艺术的成果。在理想的法律法律秩序和法律法律秩序的理想里，良风美俗，社会社会和谐，天人之间、人法法之间形成鱼水般轻柔亲密的关系。这样一种状态，是感性和理性理性，抽象与具象的统一，实是一种美的境界。
法律法律秩序的美，在于主体运用法律法律调控社会社会关系的合理性合理性及由此形成的社会社会秩序的确定性确定性、一致性、连续性等，而且，这种合理性合理性、确定性确定性、一致性、连续性又可通过可感的社会社会现象表现出来。谓其合理，指合乎社会社会之理和法律法律调整机制本身之理。因其合理，故能体现和实现主体的目的和理想，而这正是自由自由；这自由自由又是通过具体的个人、事件、社会社会关系等社会社会现实表现出来的，故美。
法律法律秩序之美，不属于自然美和艺术美，而属于社会社会美。与其他的美的形态相比较，法律法律秩序美有自己的特点。其一，由规范规范性所带来的整齐划一，这是它显得井然有序的原因。其二，由国家强力锤炼所带来的庄重和严峻，甚至有时显得残苛酷烈。其三，这种美有浓厚的理性理性主义色彩，尤其是近现代以来更是如此，因为此时法律法律是奉理性理性为圭臬的。其四，这种美又显得颇为世俗和现实，它不离功利，与伦理伦理、政治政治紧相缠绕；乍一看去，这种美因俗而浅，因其强烈的现实性现实性而少了超越意味，似乎缺少一种超凡脱俗的气质。其五，也许是由于以上原因吧，法律法律秩序美不易为人所体会，即使那些深通法律法律者，倘缺乏美的素养也是难以品味此中之美的。
在法律法律信仰者的心目中，法律法律是正义和力量的结合，是合理的社会社会秩序，是刚与柔、疏与密、宽与严的均衡配置，是中道的权衡，是正义的艺术，是执剑的女神，为人所渴慕、所景仰、所赞叹，人对之不免自失自迷。
法律法律秩序美是多姿多彩的。它随时期、地域、民族的不同而呈现不同的样态，不同的法律法律秩序有不同的样式，不同的精神，也体现着不同的美学风格。有的峻急、有的舒缓、有的温和、有的冷厉、有的平易、有的严苛。就民族个性个性而言，东方与西方的法律法律秩序美各有其特色。中国人崇尚天人合一天人合一，所以古代的法律法律秩序这一人间事物就被认为是上下与天地万物同流，与天地共处一体，相互沟通，这使得古中国法律法律显得尤为具有感性色彩和神秘性。古代行刑刑要看天候季节，说到冤狱则认为可以感天动地。相对于古中国天人合一天人合一的思维方式，古代希腊则以天人相分的世界观开始其文明之旅，他们的法律法律由此显得有一种静穆，这与它们的雕塑是同一的气派风度。伊斯兰法法宗教宗教性强，显得神圣刚烈。古巴比伦法则质朴天真。在时间之维上，法律法律秩序之美也不断变换其风格。人类社会社会早期，法法多狞厉，而现代法律法律秩序则趋于宽缓；早期法律法律常常简略疏阔，后来则渐趋繁密，法律法律的强制性强制性逐渐变弱，——也许到了社会主义社会主义高级阶段，“法律法律”将成为温柔的絮语和富于弹性的启示吧。
甚至，领袖人物的独特个性个性也会鲜明地烙在法律法律秩序之美上，使其具有不同的色调。比如郑国执政子产临终时对其后继者子大叔说：“我死，子必为政。唯有德者能以宽服民，其次莫如猛。夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉；水懦弱，民押而玩之则多死焉，故宽难。”《左传·昭公二十年》。水柔火刚，判然有分，治道与法律法律里面很可能就有个性个性因素的影响。其他的例子如秦始皇的法律法律繁如秋荼、密如凝脂，而唐太宗李世民时的法则是疏密得宜，轻重适当；拿破仑治下的法律法律秩序有一种一往无前的冲决力量，而德拉古之法则无比苛酷。历史是具体的，个人的不同性格倾向也是法律法律秩序美的风格形成的一个因素。
法律法律秩序有其历史变化。在新旧交替之际，往往会产生一种悲剧性的美。人类跨入阶级社会社会的过程，也是一个法律法律秩序取代原始氏族公社秩序的过程，当美妙的历来靠风俗风俗就把一切调整好了的氏族公社秩序终被充满血腥和暴力的国家法法所取代时，当历史的车轮将亲密无间、平等平等互助的人际关系，自然清新、粗犷质朴的原始情调碾得粉碎时，历史就显示出了一种悲剧性。在法法的历史发展过程中，当新型的法法秩序取代旧的法法秩序时，也如“一切伟大的世界历史事件和人物一样”，“第一次是作为悲剧出现的”。《马克思恩格斯选集》第1卷，603页，北京，人民出版社。这种悲剧的本质是“历史的必然要求和这个要求的实际上不可能实现之间的悲剧性的冲突”《马克思恩格斯选集》第4卷，346页，北京，人民出版社。所决定的。商鞅车裂，吴起肢解，戊戌变法的失败，都属于这种情况。当近现代法法秩序取代传统宗法秩序时，当现代文明和传统田园牧歌式的乡村伦理伦理秩序冲突时，后者作为一种“人生中有价值的东西被撕碎了”，生活于其中的人们是会体会到一种深刻的痛楚和哀婉的。在新旧法律法律秩序递嬗之际，如果新生力量比较强大，它以横扫千军摧枯拉朽之势冲决旧力量，建立新秩序，法律法律历史也会呈现出酣畅淋漓、轰轰烈烈的声势。这也会给观照者以强烈的美感。
[MZ(2]第四节法治法治与德治[MZ)][MZ(3]一、 道德与法律关系法律关系在中国和西方不同传统社会社会里的差异[MZ)]任何一个国家是采用人治人治（德治）还是采用法治法治的社会社会治理模式，有深刻的政治政治历史背景和经济文化文化根源，对它们的正确评价及借鉴必须立足该社会社会的时空坐标。中国传统社会社会一贯德行天下，德治传统源远流长；西方则一直高举民主法治法治的大旗，法治法治模式日臻完善。中国和西方的治国模式在其各自的地理历史范围内并无优劣之别，而这种不同的治世模式和文化传统文化传统的分野也绝不是偶然的，取决于它们各自的生产方式生产方式和地理环境地理环境以及与之相应的观念形态和社会社会模式。本文拟在对中西德法关系差异的比较基础上，努力通过对其从治世模式到观念形态，再到地理环境地理环境分层透视其产生根源，借以得出对当代当代中国正确认识德法关系的特征，指出它的借鉴意义。
（一） 东西德法的符号性解释
中西比较，“西”的范围很广，但古希腊罗马文化文化最具有代表性。它们一直在整个西方文化文化中居于母文化文化的地位，是西方文明尤其是欧洲文明的摇篮。黑格尔曾经自豪地说：“一提到希腊这个名字，在有教养的欧洲人心中，尤其是我们德国人心中，自然会引起一种家园之感。”［德］黑格尔：《哲学史讲演录》第1卷，157页，北京，商务印书馆，1981。恩格斯则把它们看成是西方文明中的奠基之石，“没有希腊文化文化和罗马帝国所奠定的基础，也就没有现代的欧洲。”［德］恩格斯：《反杜林论》（单行本），178页，北京，人民出版社，1972。因而德法关系的中西比较，在很大程度上是中国传统文化传统文化与古希腊罗马文化文化的德治与法治法治传统比较。
1. 中国“德”、“法法”的语源性解释
汉语的“德”，本义为“得”。《说文解字》：“得，行有所得也。”“得”古文写作“”，该字有三个部分组成：“彳”是“行”的省笔，表示道路或街头，“贝”即货币；“又”是手的象形。一个人外出做生意赚了钱，持币而返，行有所获，这就是“得”。“得”与“失”相对应。“德”字最早出现在商朝、甲骨文字的结构中包括道路或路口、是绳索、俯卧的“臣”字几个部分，描绘了战争之后得胜者用绳索将战俘捆绑押解返回情景；此盖因商人尚武，认为只要运用武力，就能获得财产，有了绳索，便可以长久地维系政权。商人之“德”尚未超出财产利益利益的范围，还不是观念形态的东西。西周金文“德”字的写法法，只是比商代多出了一个“心”字，却取得了质的突破，认识到了政权的取得和巩固不是全凭武力和强制，关键在于人心向背，武力征服只是一时之“得”，民心归顺才是永久的“得”，并开始认识到统治者要获得民心，就必须关心百姓疾苦，“怀保小民”《尚书·无逸》。；德字至此基本定型，而后只是不断被掺入对之进行阐析者（主要是统治者）的主观认识。德作为一种意识形态意识形态，首先出现于道学之中，系指“道”这一行为行为规范规范丧失后的补救措施，“失道而后德，失德而后仁，失仁而后义，失义而后礼”，《老子·德经》第三十八章。道、德、仁、义、礼的产生乃显示由于人们的行为行为规范规范的步步丧失而步步驻守。德这一概念后被引入儒学并加以伦理伦理化，进而演变成儒学的核心内容，并随着儒学在社会社会意识形态意识形态中统治地位的确立和巩固，逐渐在中国传统文化传统文化中起着主导和支配作用。汉初儒学杰出代表贾谊融会贯通道家的生命哲学与儒家的伦理伦理学说，提出“德有六美”：道，德之本；仁，德之出；义，德之理；忠，德之厚；信，德之固；密，德之高。《贾子新书》卷八，《二十二子》，755页，上海，上海古籍出版社，1986。至此，中国古代之德的意识形态意识形态内容完全确定，即彻底实现了儒家伦理伦理化，成为主导中国传统文化传统文化两千多年的主流意识形态意识形态。
中国古代的法法与刑刑、律基本同义，学术界已成共识。对于“法法”的意蕴，我国学者大多采信许慎《说文解字》中的说法，灋，刑刑也，平之如水，从水；灋，所以触不直者，从“去”。此种见解，在相当程度上揭示了法法的词源性意蕴，但考究起来，并非完全如此，至少并不精确和全面。其“氵”，有平之如水之意或未为错，但笔者更乐于将“氵”作为循事物本性之意解释。老子所言“人法法地，地法法天，天法法道，道法自然法自然”《老子·道经》，第二十五章。，最后归结为“道法自然法自然”。这是中国数千年的基本哲学信仰，恐怕诸多学者不事斟酌即会同意此一说法：“道法自然法自然”的哲学命题系由老子提出。但此一哲学思想当在老子时代之前即已萌芽或存在，因而“法自然法自然”的思想可能在法法字产生之初即已存在甚至相当成熟，而水的基本属性即在于绵柔无形，因形而化，最能表现“法自然法自然”之哲学意蕴。在法律法律领域，依照事物的本来面目对之进行规制，按照纠纷的实际起因判明是非，是法法自产生以来的基本价值追求。因而，“灋”之“氵”实有循法律法律调整对象之真相进行裁判之意，用现代语言习惯习惯来说则是实事求是原则。许慎对于“灋”之“”的理解也并不全面，中国文字产生之初，先象形后会意，“”则兼用了此两种造字方法。蚩尤作五刑刑，为我国法之开山鼻祖当无异议；在法法字产生之初，必然通过某种方式影射出蚩尤的形象；古代野蛮社会社会或文明之初的普遍存在的动物图腾崇拜给了造字者极大启发。“灋”这种动物及文字符号性意义经我国学者武树臣等考证，很可能就是当初蚩尤部落的图腾物，武树臣等：《中国传统法律文化法律文化》，124～128页，北京，北京大学出版社，1994。那么，“”不仅仅是“触不直”的独角兽的象征，更是立法和执法者权威权威蚩尤的象征。至于“灋”之“去”，许慎的解释未免过于简单，其实不是“”而正是“去”才真正体现了法法的惩罚惩罚性。阳具崇拜在文明之初世界范围内普遍存在，而“去”中之“厶”字，最初实乃一阳具符号，叶舒宪：《诗经的文化文化阐释——中国诗歌的发生研究》，448～449页，武汉，湖北人民出版社，1994。“去”者，乃专指“去势”之除阳物之术，中国科学院考古研究所编：《甲骨文编》，230页，北京，中华书局，1960。实是一种酷刑刑，以此保障法法的实施和实现。综上所述，由“灋”的三个部分，可以分析出法法的三个特征：（1）法法或许不仅有“平、正、直”之意，但更有实事求是进行裁判之旨，从“氵”；（2）法法由权威权威机构制定，代表着权威权威，从“”；（3）法者，以刑罚为目的，从“去”。
2. 西方“德”（Morality）与法法（Jus）的符号性意义
西方伦理伦理学中没有一个和中国“德”严格对应的词汇，而只有与此类似的“道德（Morality）”、“伦理伦理（Morals）”和“道德法律法律（Morals Laws）”，它们经常在同一层次的意义上使用。英国的戴维·M.沃克尔对此的解释是：“道德和伦理伦理与惯例、社会社会习俗、法律法律、习惯习惯和舆论的含义是重叠的，一般说来，人们可以说，道德是社会社会所接受的和生活于社会社会中的阶层所接受的行为行为准则，这种准则应从接受、承认或否认它们的宗教宗教、道德神学和伦理伦理学或道德哲学观点加以研究；在实践中也可以从接受者们的特殊社会社会的社会人类社会人类学和社会学社会学观点加以研究；法律法律总的说来是确证并强化社会社会普遍接受的道德行为行为；在这个社会社会中，法律法律控制并否证和惩罚惩罚被认为不道德行为行为，例如强奸、不诚实和不公正对待，但是，在法律法律和所承认的道德之间并不是完全符合一致的，所谓道德并不是一部分法律法律条文或原则性法规，但它毕竟是描绘良心和社会社会控制良好行为行为的力量的一种名称，有时它是与自然法自然法同义的。”［英］戴维·M.沃克尔：《牛津法律法律指南》，588页，伦敦，牛津大学出版社，1980。西方伦理伦理学与法学法学把道德准则和行为行为规范规范称之为自然法自然法应该是说明了道德的本质。因为，古希腊罗马的思想家和法学法学家认为自然法自然法是和实在法实在法相对的，它是自然界产生的规范规范的总和。近代思想家卢梭和孟德斯鸠等人则认为自然不仅是人类理性理性的体现，而且是永恒的自然要求。由此可见，道德不是由国家制定的，也没有实证的强制的效力，只不过是自然形成的个人与个人之间或个人与社会社会之间的关系准则。
英语中的法法（Juris）的词根来源于拉丁文中的Jus，而Jus本身即为正义、权利权利，强调的是各行其是，各负其责，也许最早来自柏拉图的“正义（公道）”概念，但“正义（公道）”又代表了古希腊柏拉图时代最高的道德伦理伦理范式。柏拉图指出，“如果这个国家里的商人、军人、官吏各做各的事，那就是公道的”，所谓公道，是指“每个人都应当只做一件适合他的本性的事情”，“就是做自己的事情而不干预别人的事情。”参见［古希腊］柏拉图：《理想国》，31页，北京，商务印书馆，1986。柏氏进而把“正义”作为立国的原则，因而又是一个伦理伦理学上的“德”的概念。与Jus其相关的有Right、Legal、Law，但Right、Legal、Law强调的是人们的客观外在的行为行为范式或者说是人们行为行为所应遵循的标准。再从西方法的象征——复仇女神所蕴涵的意义看，这个象征物有三个组成部分，分别代表了不同的意义：复仇女神，代表了法法是用以惩恶的目的性；达摩克利斯之剑，意指法法用以惩罚惩罚的工具性；天平，体现了法法的不偏不倚的公正性。这就是西方“法法”所包含的基本意义。西方传统文化传统文化中法法与德的区分并不像中国古代那么明显，而是两者相互渗透、互相融合和不可分割。基本上可以说，西方传统文化传统文化中德与法法关系即是自然法自然法与实在法实在法的关系；德与自然法自然法基本同义，并成为实在法实在法的内在指导思想和价值目标，实在法实在法是自然法自然法的体现和实现方式。当然，这种德是指“善德”而言的，“恶德非德”，以恶德作为指导的法法不成其为法法，西方思想家早就也提出了“恶法恶法非法”的口号。
（二） 德法关系在中西传统社会社会差异之主要体现
1. 法德产生论不同
中国法为修善治德而生，西方法为惩恶防恶而设。
中国特殊的地理环境地理环境和社会社会组织结构，决定了在文明之初即带有浓厚的血缘宗族情感，把德摆在与天（天德）同等的地位上，并以之作为调整社会社会关系的主要规范规范。人类社会社会之初也，对德的依赖主要表现为以习惯习惯的道德范式对社会社会关系进行调整，是普遍存在的正常现象。正如恩格斯所说的，“一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切都调整好了。”《马克思恩格斯选集》第4卷，92～93页，北京，人民出版社，1972。正是道德的因素才把社会社会关系调整得井井有条。中国的德是人们外在的和内心的最高行为行为规范规范，但中国的特殊国情使得这种道德范式随着社会社会发展继续发扬光大，而不是像西方社会社会刚进入文明时代即开始将与血缘紧密相关的道德范式打碎重建。中国法的产生尤其体现了“惟敬五刑刑，以成三德”的目的性。可以说，中国的法法是为了主动迎合德的需要而产生的，并以之作为指导思想和实践目的。《吕刑刑》有言，“乃命三后，恤功于民，伯夷降典，折民惟刑刑”，周朝则命臣工“惟敬五刑刑，以成三德”，使法法（刑刑）变成了为完成“三德”的摆渡物，杨鸿烈：《中国法律法律思想史》，31～32页，北京，商务印书馆，1998。尔后中国逐渐形成了“修身齐家治国平天下”，重德轻法法，以法法作为德的补充。由此可见，中国法是修善治德的工具。
中国法在德的需要的基础上，应其需要而主动产生，这在西方是不可思议的。正如修昔底德说的，在希腊民主政治政治中，“党派关系比血缘关系血缘关系更为牢靠”参见约翰·H.小劳利：《修昔底德》卷三，3页。。西方法截然相反，基本上是为惩恶或是防恶而设的，一开始就带有浓厚的君民互相制约、法律法律面前平等平等的民主政治政治色彩。从荷马时代的军事民主制民主制到早期希腊的贵族政治政治（非君主个人专制），纵然是僭主政治政治（Tyrannis），都至少体现了等级范围内的平等平等选举、轮流执政、民主监督民主监督的和互相制约的色彩；在从中世纪后期至今的市民社会市民社会，更是公认的民主政治政治的典范；即使是在黑暗的皇权教权联合专制的中世纪，都长期存在对皇权进行审议和制约的元老院、议院，况且自基督教基督教依据公元313年的《米兰敕令》成为国教以来，就一直充当了与皇权分庭抗礼的角色，这种观念和制度本身就是法法的表现或内化成了法法的内容和特点。作为西方民主政治政治和法理基础的“社会契约论社会契约论”，无论是霍布斯的“人与人是狼对狼的自然状态自然状态”，还是洛克和卢梭的“人与人和谐相处的自然状态自然状态”，最终都认为法法是为防恶（防止权利权利滥用）、惩恶而设的，而绝不是像中国一样为修善而立。
2. 法法与德在治世中的地位不同
中国是德主刑辅德主刑辅，西方是法法主德辅。
中国的“德主刑辅德主刑辅”的政治政治法律法律模式，来源于中国的以家庭家庭家族为基本单位的社会结构社会结构所决定伦理伦理文化文化背景，中国传统文化传统文化中的伦理伦理宗法情结使得传统中国人都崇尚“修身”、“自省”以求德行天下。中国德主刑辅德主刑辅的思想应当源起于西周的“敬德”、“明德”观念，此种观念把天德视为社会社会的最高圭臬，力主以德服人，以德治世，而不主张通过法法这一外在范式规制人们的行为行为。作为儒学的集大成者的董仲舒，吸收和借鉴了传统社会社会的德治观念，尤其是孔孟的儒家道德伦理伦理学说。为迎合西汉中央专制集权需要，把儒家政治政治法律观法律观予以系统化和理论化，一直在中国长达2000多年封建社会封建社会居于统治地位。辑其要者有两点：一是“天人合一天人合一”的君权神授说。它宣扬天子是天之子，天之圣明，通过天子之德得以体现和发挥作用，天子秉承天意以治天下，若天子治国失当，滥施刑罚，则天必降灾予以谴告之，反之则龙凤呈祥，太平盛世。这样既满足了封建帝王追求神化君权和强化中央集权政体的需要，又照顾了儒家限制君主专断的传统主张，其根本的积极意义在于，借助“天”来诱导和威慑君主以其善德治世。在此基础上，董仲舒又提出了第二个观点——“大德小刑刑”说。宣称天道有阴阳，阳为主而阴为辅，阳为德而阴为刑刑。故治理国家应当以德为主而刑刑为辅。这样既神化了儒家“重德轻刑刑”的传统见解，又暗中把刑法提高到了天道之一翼的神圣地位。参见《汉书·董仲舒传》及《春秋繁露》诸篇。对于中国传统文化传统文化中的德主刑辅德主刑辅的法制法制模式，程树德所著《九朝律考》中有精辟概括，“中国法律法律有左列特殊之点：（一）新中国成立之基础，以道德、礼教、伦常而不以法律法律；故法律法律仅立于补助地位，为手段不为目的……（二）立法之根据，以道德、礼教、伦常而不以权利权利。各国宪法宪法以保障人权人权为要，民法则以物权、债权为先，而亲族继承次之，此法律法律建筑于权利权利之上，我国则反是……（三）法律法律既立于辅助道德、礼教、伦常之地位，故其法法常简，历久不变”。程树德：《九朝律考》卷十五卷第四章，12～13页，北京，商务印书馆，1925。西周至春秋此一段宗法统治时期自不必说，春秋而后的君统时期，“宗统”与“君统”概念由王国维在其《殷周制度论》中提出。由于儒学占据了社会社会的主导地位，而儒学正是从周礼发展而来，同样体现了浓厚的德治和人治人治意识。实际上，在中国传统的法制法制中，客观的“正义和公平”观念是没有的，如果说有，也只是某一事物的处理时所依凭的德，符合了某种客观的正义和公平标准，而也绝非本来就有正义和公平的客观标准。所谓德治，指把“贤君明相”的个人意旨假定为“德”（正义或公平）的统治。
西方在德法关系孰主孰次的问题上，要数柏拉图最早阐述，也从此奠定了西方文化传统文化传统中德法的基本模式。从柏拉图早期的“哲学治国”理念中，不难看出柏拉图信奉人治人治观，推崇贤人政治政治，轻视法律功能法律功能，并将其与孔子的“德主刑辅德主刑辅”的理论相提并论，张乃根：《西方法哲学法哲学史纲》修订版，15页，北京，中国政法大学出版社，1997。而实际上，这只是柏拉图论述的三种国家形态中最理想的一种。但在这种“理想国”到处碰壁之后，柏拉图的观点发生了转变：他认识到了“哲学王哲学王”是千年难遇且靠不住的，不得不转而求诸最现实可行的“法法”，指出“依法治法治国，就是要求包括统治者在内的所有人都绝对地服从法律法律权威权威……”，确立了法治法治在社会社会中的基本地位。造成这种状况的一个最为重要的原因乃在于，西方商品经济的相对发达，必然产生大量的经济民事法律关系法律关系，决定了它不可能像中国一样依赖于“德”来调整并不发达的商品经济关系经济关系，而只能求助于“法法”来调整。正如古代中国“君子羞于言利”，其根本原因乃在于商品经济不发达，由商品经济所决定的“利”不会像西方一样左右人们的生活。
3. 德法历史使命的不同
中国德以教化，法法以成三德；西方法以防专制，德是法法之上或之外的理想形态。
中国法的历史使命在于“以成三德”，在法法的适用过程中，特别注重法法的教化性。《尚书·酒诰》有言：“毋庸杀之，姑且教之”。孔子则主张，“道（导）之以政，齐之以刑刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”，注重从物质生活和精神生活两方面入手，“富而后教”，“以德去刑刑”。董仲舒则在“刑刑”尚未完全体现儒家的精神、不能大肆宣扬的前提之下，提出了“德主刑辅德主刑辅”理论。至于朱熹的“严本宽济”的司法原则，并不是德的地位的下降，乃在于儒家思想至唐代已基本上法典法典化，执法“以严为本”，正是捍卫儒家的纲常名教，同时也反映出，封建社会封建社会后期统治者在人民反抗越来越激烈，传统的道德、教化手段越来越难于奏效的情况下，不能不比前代更多地乞灵于刑罚的暴力手段，武树臣等：《中国传统法律文化法律文化》，386～387页，北京，北京大学出版社，1994。其最终目的在于维护封建的“三纲五常”。这与中国传统文化传统文化对于人性人性的理解有密切联系，孔孟注重教化自不必说，即使是主张“人性人性恶”的荀子，也坚信对性恶之人可以教化，“赏不用而民劝，罚不用而民服”。《荀子·君道》。并指出：“以德兼人者王，以力兼人者弱。”《荀子·议兵》。“君者舟也，庶人者水也，水则载舟，水则覆舟。”《荀子·王制》。
在法法的教化性上，中西文化文化有着截然的区别。西方以“人性人性恶”论著称于世，自一开始就主张“以牙还牙，以眼还眼”，法法的适用目的并不教化，而在于报应和惩罚惩罚。西方文明社会社会一开始“性恶论”就占据了主导地位。而柏拉图的“正义”概念，即人的本性人的本性是不可逾越的（人的金、银、铜三种特质不可改变）。这可以推出一个合乎逻辑的结论，即人如果作恶，这是由他的本性决定的，而本性的不可改变性也就决定了他的不可教化性。因此，西方传统社会法社会法的适用不是把教化而是把报应和惩罚惩罚、“以恶去恶”作为法法的基本目的。西方哲学家在论述有关治世问题时援引古希腊医药学的一句名言，“药不能治者，以火治之，火不能治者，以铁治之”，颇带有浓厚的血腥味和火药味，充满报复和惩罚惩罚色彩。至于后来实证法学法学派的犯罪犯罪学创始人之一的龙勃罗梭提出“天生犯罪犯罪人”理论，认为此种人是不可教化的。西方早期社会人社会人们，至少有相当一部分人认为犯罪犯罪是不可教化的，因而他们的法法不可能像中国传统法制法制一样体现出浓厚的重教化的宗法伦理伦理色彩。西方早期法法的这一特点不仅可以从刑法中得到反映，也可以从其民事、经济法律制度法律制度中得到反映：在民事、经济交往支配人们基本生活的西方社会社会，民事、经济侵权侵权的法律法律后果如果只是教化，而不对已受损害之权利权利进行补偿和惩罚惩罚，显然是行不通的。
4. 德法的心理崇拜不同
中国倡德息讼，西方法追求通过法法实现权利权利和正义。
由于中西传统文化传统文化对于德法的崇拜不同，也就形成不同的法律心理法律心理。中国本于其儒家伦理伦理道德，鄙视争讼，倡导“无讼”、“贱讼”。这至少体现在两个方面：一是戒讼。所谓戒讼，体现在家庭家庭成员之间禁讼，认为诉讼有悖宗法伦理伦理，“骨肉争讼，既伤风化”。《汉书·韩延寿》。中国传统法律法律独有的“亲告罪”的规定可以充分说明这一点。体现在与他人之间的戒讼，则是害怕有损自己的品格和形象，因为诉讼既起，“失邻里之欢，且亏廉耻之齐”。《朱文公集》。此外，中国传统社会社会把律师贬斥为“讼棍”， 可以反映人们对诉讼的排斥和厌恶心理。二是调解。孔子曾言，“听讼吾犹人也，必也使无讼乎”。《论语·颜渊》。即使纠纷出现，人们也总是力争在家族家庭家庭内部调解结案，迫不得已才提交政府司法机关裁判，而法官法官也唯求调解结案。因为按照孔孟儒家学说儒家学说的理解，争讼纷起，不是别的原因，而是道德沦丧之所由。法官法官不能息讼，也通常被社会社会认为是品行欠缺、道德教化不力之反映。历史上，法官法官在处理案件过程中，因为法律法律与儒家道德传统发生冲突无从裁判或无法说服争讼双方撤诉挂冠而去者，时有出现。
西方传统社会社会一开始就信奉司法裁判，人们总是力图求以法律法律来调整一切社会社会关系，以法律法律保证自己的正当利益利益，在自己权利权利受到侵犯时则诉诸法律法律来惩罚惩罚侵犯者，伸张正义。无论是人们反抗封建领主和君主对其权利权利的侵犯，还是封建领主或君主对人们的镇压，都打着“法律法律与秩序”的旗号，并力求通过“正当的”司法途径实现其政治政治、经济、社会社会、文化文化要求。同时，也正如前述所论及到的，这种法律法律崇拜与西方社会社会的民事、经济法律关系法律关系的相对发达分不开。显而易见，对于民事、经济纠纷，是不可能借助带有浓厚主观色彩的德来处理的，因而西方传统社会社会尚法好诉也就具有某种必然性。
（三） 中西德法关系在中西传统社会社会中差异的分层透视
第一层透视：人（德）治或法治法治的政治政治模式是德法关系在中西传统社会社会中差异的直接表象原因。
中国早期国家是在血缘关系血缘关系尚未解体的情况下，通过部落融合形成的，不仅保留了原始共同体共同体的外壳，而且其政治政治组织、经济结构与宗法血缘关系血缘关系也紧密结合在一起。从夏禹开始就建立了以“家天下”为特征的宗教宗教统治。在西周，周天子则借助“受（授）民受（授）疆土”的“封土新中国成立”的方式确立和巩固自己的政治政治统治，不仅确立了天子与诸侯、卿大夫、士之间的君臣上下隶属制度，而且使得“大宗率小宗”的宗法制度宗法制度像血管一样渗透了整个中国古代文化传统文化传统。后来，虽然历经春秋战国到秦汉时期完成了奴隶制度向封建制度的转型，西东周分封制度日渐式微，但“天下之本在国，国之本在家”的政治政治信仰却不断得到强化，借助宗统维护君统、强化王权，援引家规补充国法，成了中国传统社会社会的基本政治政治模式。在此政治政治模式之下，国家治理的好坏，完全取决于君主的圣明和贵族官僚的忠君恤民，也就是说依赖统治者之贤德治理国家的人（德）治。统治者信奉善德是治世的基础，“其身正，不令而行，其身不正，虽令不从”。《论语·子路》。与此同时，政治政治与人（统治者）共兴亡，“为政在人，其人存则其政举、其人亡则其政息”。《礼记·中庸中庸》。 “人”的作用远远大于“法法”的作用，这不仅是儒家的政治政治信仰，即使是重耕战讲实用的法家，也坚信“礼义廉耻，国之四维，四维不张，国乃灭亡。”《管子·经法》。人（德）治自此在中国传统社会社会中占据两千多年的主导地位。
中西国家起源的不同，决定了西方采用的是一种完全不同于中国“人（德）治”的“法治法治”模式。中国氏族的解体和国家的产生借助了部落联盟的方式，血缘关系血缘关系并没有打破，而是直接在家长和族长权威权威基础之上建立了国家。但在古希腊，一方面受地理环境地理环境和生产条件的制约，人们为了生计不得不四处奔波，或狩猎、或捕鱼、或经商、或进行海盗行为行为，家庭家庭和家庭家庭的血缘关系血缘关系本身就不密切，再加上在部落征服过程中，地域关系取代了血缘关系血缘关系，一开始就丧失了温情脉脉的面纱。另一方面，古希腊城邦之间彼此完全独立，虽然也不时结成各种同盟，但从没有形成一个管理或统一全希腊的集权组织或国家。反映在法治法治观念上，西方古典哲学杰出代表亚里士多德认为，“任何人即使是最伟大最贤明的人，也会受个人感情这种主观因素的影响，从而作出一些不利于民众，不利于国家的事。而法律法律却是不受主观愿望影响的理性理性”。转引自［美］萨拜因：《政治学政治学说史》（上册），盛葵阳、崔妙因译，126页，北京，商务印书馆，1986。在此基础上，他科学界定了至今都无人超越的法治法治定义，并区分政体的议事、行政和司法三大要素之职责与权能，把议事权交由全体公民公民或部分公民公民行使，行政权行政权和司法权分别由政府和法院法院行使。这种理论经过霍布斯、洛克、卢梭等人的发展和完善，形成了西方民主政治政治基础的“社会契约论社会契约论”，确立了三权分立三权分立的政治政治理念，成为现代宪政制度的原型；在实践中，从古希腊的奴隶主贵族体制下的轮流执政，到中世纪的罗马的元老院和议院，都不同程度地体现了民主法治法治色彩。尤其是资本主义制度建立以来，带有专制色彩的君主或被杀死，或被废黜，至少也被议会或首相架空，形同虚设，这就为法治法治提供了良好的政治政治环境，人（德）治作为基本的治国方略则失去其赖以生存的根本基础。
第二层透视：中西哲学思辨方式与宗教宗教信仰的不同是其德法关系差异的理性理性根源。
中国古代哲学流派众多，也出现了许多宗教宗教，但最终皆被儒学或儒教吸附。西方哲学源起于古希腊，定型于罗马时代，但各哲学流派却始终百花齐放，并无优劣势之别，基督教基督教在精神信仰领域独占鳌头。中西传统文化传统文化的此种悬殊差异是中西德法关系彼此各异的理性理性根源。这两种不同的理性理性文化传统文化传统及其对各自德法关系影响的不同主要体现在三个方面。
第一，本体论本体论和认识论认识论不同。就中西哲学的本体论本体论而言，我国现代儒学宗师牟宗三指出，中国的圣人，必由德性的实践，以达政治政治理想的实践……从德性的实践态度出发，是以自己的生命本身为对象，绝不是如希腊哲人之以自己的生命以外的自然为对象。牟宗三：《中国哲学的特性》，11页，上海，上海古籍出版社，1998。注重对自己的生命的关注必然加强对自身的修养与自律自律，从“自我”而不是“非我”出发约束和规范规范自己的行为行为，依赖“自我”的德主张“内圣外王”；注重对生命之外的自然的研究必然导致对外界“非我”的排斥与否定否定，行为行为人之行为行为要符合社会社会范式，主要借助“非我”的法律法律。就中西哲学的方法论而言，中国哲学注重整体和整合，因而法律法律注重人与人之间关系的协调和个人与社会社会之间的整合，主张“修身齐家治国平天下”，由己及人，最终把自己融于社会社会整体之中。“天人合一天人合一”是中国哲学的最高境界。反映在政治政治法律法律领域就是君主从于天，而臣民则从于喻为天之子的君主。天子和其属臣以其主观善德治理天下，中国的宗法结构正是在此基础上建立起来并与之相适应的。西方哲学以自然为本体，注重分析和实证，西方哲学形成伊始对矛盾的对立便产生了浓厚的兴趣。从德谟克里特的原子分散对立理论，到赫拉克利特的正义斗争理论，都孕育着此一命题，法法是人与人之间斗争的手段，也是民对君的斗争手段。尤其是柏拉图在其《国家篇》中提出“公道”和“正义”的立国原则，更能充分说明西方文化传统文化传统的尚法尚权利权利的必然性。柏拉图指出，“如果这个国家里的商人、军人、官吏各做各的事，那就是公道，国家就是公道”。所谓公道，就是“每个人应当只做一件适合他的本性的事情”， “就是做自己的事情而不干预别人的事情”。西方哲学总体说来，莫不如此。它并不像中国哲学那样注重整体和整合，强调个人为家为国无条件牺牲是至高美德，而只奉行“各行其是，各尽其责”的原则。这就决定了中国传统文化传统文化注重个人对国家的付出和义务义务，缺乏权利权利观念。由下而上的社会社会阶层都朝着和谐一致的方向努力，因而德也就占据了支配地位；反之，西方传统文化传统文化中，权利权利观念相当发达，法治法治模式有其良好的生存土壤，也结出了丰硕的法治法治果实。
第二，本性论的不同。德法关系模式也在相当程度上取决于社会社会对人本性或善或恶的普遍认同和人与人之间的相互信赖程度。就中西文化传统文化传统对于人本性的整体认识来说，中国信奉性善论，注重自省和修善；西方信奉性恶论，重在防恶和惩恶。“人皆可以为尧舜”，“人之初、性本善。性相近，习相远”，这是中国几千年来儒家学说儒家学说的普遍信仰，也是中国传统文化传统文化的根基所在，中国的历史上重德治、轻法治法治总体特征也由此而来。春秋时期，荀子的性恶论曾一度向孔子为代表的性善论发难，却只是昙花一现。战国时期采信性恶论的法家虽然显赫一时，但自秦朝15年而亡后，再也无人敢蹈亡秦之迹去信奉与力倡性恶论的法家学说法家学说；郝铁川：《“性善论”对中国法治法治的若干消极影响》，载《法学法学评论》，2001（2）。而汉武帝“罢默百家，独尊儒术”，确立了性善说在中国传统文化传统文化中的绝对主导地位；经过魏晋南北朝时期的儒、佛、道三教融合，至宋代理学产生，性善论在中国传统文化传统文化中的绝对地位又在不断地巩固和完善。西方性恶论的哲学根基，至少可以上溯至毕达哥拉斯的奇数和偶数理念和德谟克里特的原子对立状态理论，它们一开始即为本性善恶的区分奠定了哲学基础。倪愫襄：《善恶论》，9～10页，武汉，武汉大学出版社，2001。赫拉克利特则把善恶相互转化的辩证法引入本性论，最后由亚里士多德予以系统化。在中世纪的欧洲，性恶论是无可争议的主流思想。自资本主义萌芽以来，作为自然法学自然法学派其代表的霍布斯坚信人类社会社会之初，人对人就像狼对狼一样。洛克则在明确反对“天赋道德论”基础之上不断发展其性本恶理论。实证的功利主义法学功利主义法学派则声称趋利避害、追求个人利益利益最大化乃人之本性。理性理性主义的代表莱布尼茨则认为善由恶而起，由恶而获得。事实事实上，西方商品经济的高度发达，也为人天性所具有占有欲这种“恶”的释放提供了机会；并且这种“恶”越是随着经济交往的日益频繁而表现得日益充分，并造成了另一种“恶”——人与人之间的互相不信任也由此增加。德的产生和维系的根本基础是人与人之间的互相信任，而西方的经济关系经济关系则使人们之间的相互信任丧失了。为防止这种“恶”而不得不求助于法法。通观西方思想史，哲学家和思想家们的争论并不在于人本性的或善或恶，而在于如何对这种恶本性作出解释。
第三，宗教宗教观的不同。马克思指出，“宗教宗教把人的本质人的本质变成幻想的现实性现实性，因为人的本质人的本质没有真实的现实性现实性”，“宗教宗教是这个世界总的理论，是它的包罗万象的纲领”。《马克思恩格斯选集》第1卷，11页，北京，人民出版社，1972。因而中西宗教宗教观的不同，不仅是社会社会现存制度的反映，更是影响其流变的因素，客观上也对中西传统文化传统文化中德法关系的差异产生了重大影响。对于中西德法关系产生不同影响的中西宗教宗教观，体现在两个方面：一是中国克欲修德，这是典型的东方文化文化情结。释迦牟尼宣称人生有六大苦难，人活着就是受罪，借以清洗自己的罪孽，强调人自省和禁欲，人们的禁欲是人主动的内在因使然；基督教基督教则宣称人到世间，乃是人类祖先夏娃和亚当偷吃禁果使然，因而上帝对之进行惩罚惩罚，人们的禁欲是上帝这一他动的外在因使然。另一方面乃在于人与上天（帝）沟通要否中介，导出了中西文化文化的差异。中国以儒（佛）教立国，西方以基督教基督教立国。古代社会社会，人们的宗教宗教信仰是精神支柱，因而不同的宗教宗教观也就必然影响和产生不同的社会社会观和德法观。中国儒（佛）教与西方基督教基督教都有一个绝对的权威权威——天或上帝，但再下来两者就截然分野了：中国儒（佛）教导人们天是通过他的儿子——天子（皇帝）来统治国家的，而天子（皇帝）又依赖于其金字塔般级差的官员来实现对人们的统治，依靠的是天子与官员的品德来治世；西方基督教基督教则不然，他主张除上帝而外，人人平等平等，甚至包括君主在内，俗世人与上帝的沟通并不需要借助一个世俗的中介——王或皇帝，自然也不需要仰仗这个中介的“德”而罗织一张严密的防范之网，防止统治者对自己的肆意侵犯。
第三层透视：不同地理环境地理环境所产生的不同民族特性及其生产方式生产方式，是中西德法关系差异的自然根源。
人类的本性是乐于安逸的。这在人类文明之初，东西方并没有什么区别，美国学者罗伯特· 麦金托什和夏希肯特·格波特指出，“从旧石器时代的遗址中，我们可以发现，那些有了良好环境的人类是不愿迁徙辗转的，而愿意定居一地。在过去的一百万年中，只有当气候变化异常，食物短缺，好战者侵袭，人类才不得不离开他们的居住地”。［美］罗伯特·麦金托什、夏希肯特·格波特：《旅游学》，14页，上海，上海文化文化出版社，1985。正是东西方地理条件的不同才引起了中西文化传统文化传统的不同。过去的长时期内，普遍的观点都反对“地理环境地理环境决定论”，不承认地理环境地理环境对社会社会政治政治模式和传统文化传统文化的决定性意义。而在讨论德法关系差异与地理环境地理环境差异之间的关系问题上，仍可能遭到非议。但笔者认为，根据存在决定意识的哲学观点，人类社会社会的一切现实都离不开其赖以组成和存在的物质基础，某一社会社会的生产方式生产方式、社会社会模式、民族心理、传统文化传统文化的决定因素，最终不得不追寻到地理环境地理环境这一人类社会社会赖以存在和发展的物质根源。“助成民族精神的产生的那种自然的联系，就是地理的基础。……这地方的自然类型和生长在这土地的人民的类型和性格有着密切的关系”，“历史本身就是自然史的一个真正的部分”。［德］黑格尔：《历史哲学》，王造时译，131页，北京，商务印书馆，1937。恩格斯在《反杜林论》也强调过地理环境地理环境是社会社会物质生活条件的重要组成部分。社会社会越落后，地理环境地理环境的影响越大。中西德法关系之差异的表层决定因素在于文化传统文化传统的不同，但其深层和根本的原因则在于地理环境地理环境这一物质条件不同。所以，不对中西文化文化赖以产生和发展的地理环境地理环境进行分析，就不可能准确地把握中西德法关系的差异。
中国的古代文化文化基本上是一种“黄土文化文化”。详见萧兵：《中庸中庸的文化文化省察——一个字的思想史》，159页，武汉，湖北人民出版社，1997。中国文明最早起源于黄河流域的黄土高原，对此学界已无原则性争议。首先，黄土的垂直肌理和雨水冲刷形成的峡谷，便于开掘窑洞，促成了定居和生产性经济；再加上从黄河流域的肥沃土壤和便利的灌溉条件，人们并不要花费太多精力即可获得自己所需的生活资料，从而使得农业构成了中国社会社会的自然的经济基础经济基础。其次，中国属于大陆国家，东南临茫茫大海，西耸巍巍高山，北面漫漫草原或原始森林，在古代都是不可逾越的天然屏障。封闭的地理环境地理环境，使得古代中国不可能有发达的海上交通和海上贸易，也就没有发达的商品经济。与外界交往少，视野不开阔易于形成保守、中庸中庸的文化传统文化传统。再次，原始公社末期部落之间的征服与战争，不仅没有打破原有的氏族血缘关系血缘关系，相反把它完整地保留了下来。部落联盟首领也是最大家长，而夏启则直接完成了“家天下”的政治政治转型，历经长期发展，形成了中国传统的宗法社会社会。中国早期国家自产生起就走上了君主专制的道路。这就为德在社会社会生活和国家统治中居于主导地位奠定了良好的基础，并进而形成了现代颇具争议的重人（德）治轻法治法治的历史传统。
与此相反，古希腊罗马文化文化是一种典型的“海洋文化文化”，希腊是典型的多山邻海地区且土地贫瘠，使得古希腊人们不可能像古代中国人一样依赖发达的农业轻而获得自己的生活资料，而不得不从事耕种、打猎、捕鱼等多种生产方式生产方式。同时，海上贸易和海盗行为行为也成为希腊人获得生活资料的重要来源。“海上贸易以及附带的有时仍然进行的海上掠夺，使得贵族们发财致富，并使货币财富集中在他们手中。由此日益发展的货币经济，就像腐蚀性的酸类一样，渗入了以自然经济自然经济为基础的传统的生活方式生活方式，氏族制度氏族制度同货币经济绝对不相容，阿提卡小农的破产是与他们的旧的氏族联系的松弛同时发生的”。《马克思恩格斯选集》第4卷，107页，北京，人民出版社。希腊城邦国家是在血缘关系血缘关系被彻底打破、氏族部落组织完全解体基础之上建立起来的。古希腊由其地理环境地理环境所决定的生产方式生产方式和由此而建立的社会社会组织模式，易于产生那种古希腊以自然为本体、重分析的哲学思想，排斥古东方型的威严的专制主义思维模式，而在自由自由人之间建立了民主政治政治的模型。这在法律法律领域必然表现为传统的至今仍颇具推崇价值的法治法治理念。
（四） 嬗变与启示：“依法治国依法治国，以德导法以德导法”——中国德法关系的当代当代框定
1. 中西传统社会社会中的德治与法治法治评价
中国古代社会社会的德治传统植根于中国传统的自给自足的农业经济基础经济基础，与中国传统的宗法社会结构社会结构和专制政治政治体制相适应。它以儒家思想作为自己的基本指导思想，倡导“修身齐家治国平天下”的社会社会道德范式和社会社会政治政治目标。在那里，人治人治与“法治法治”基本同义。李大钊曾经深刻指出，所谓“修身齐家治国平天下”在道德修养方面强调“修身养性”，从根本上来说无非是牺牲人的个性个性，以成“孝”成“忠”来迎合专制的社会社会（包括家和国）秩序需要。参见李大钊：《守常文集》，50页，上海，上海北新书局，1950。从根本上言之，中国传统社会社会的人治人治应当被摈弃。但中国传统文化传统文化一开始即立足社会社会整体，以“天人合一天人合一”作为最高的哲学境界。这种高度国家主义国家主义的整合精神，是西方传统哲学望尘莫及的。中国的德治文化传统文化传统注重从整体利益利益和个人的自觉修善治德出发，注重人与人之间、个人与集体、个人与国家、个人与社会社会之间关系的协调。这种道德行为行为范式作为克服经济模式转型、政治政治体制改革过程中道德普遍失范的有效手段，确有积极的意义。
西方传统社会社会的法治法治模式植根于商品经济，发达于市场经济，与西方市民社会市民社会结构和民主政治政治体制相适应，强调对个人人性人性的尊重与维护，权利权利观念极其发达，这与其重分析和实证的哲学方法论是分不开的。坚持认为社会社会由个人组成，以个人为目的，如康德的“人是目的而不仅仅是手段”的哲学命题的意蕴，在西方哲学史和法律法律思想史中源远流长，并日益成为人们的基本价值信仰。于此理论基础之上建立的民主与法治法治模式，更成为近现代世界各国的治理典范。然而，西方此种法治法治模式的最大不足在于，它对人们行为行为的调整是一种典型的外在型规制，而不是人们内心自省自察的结果，法法的遵守与否是人们对利益利益追逐最大化的结果。这种治世模式只能说是对恶的最小限制，而不是中国传统社会社会的对善的最低要求。
2. 由德治模式向法治法治模式转变的必然性
德法关系具体模式，可以归纳为四种：（1）德主法法辅模式。这也就是中国传统的人治人治模式。这种理论认为，“人”的作用是第一位的，而法法的作用是第二位的。在政治政治领域内“人存”则“政举”，作为最高统治者的王或皇帝决定一切，“其身正，不令而行，其身不正，虽令不从”，《论语·子路》。“为政在人，其人存则其政举，其人亡则其政息”。《礼记·中庸中庸》。在法律法律领域则不仅认为依赖人来立法和执法，而且法律法律不可能预先包罗无遗，需要德才兼备的法官法官灵活运用。这种模式的最大的缺陷在于政策政策与法法的不稳定性稳定性和立法执法的随意主观性，社会社会的治与乱全系于统治者一“德”之念。柏拉图早在2000多年前就指出，“哲学王哲学王”不仅千年难遇，而且即使有，也是靠不住的。（2）西方传统的法治法治模式。它以“天赋人权天赋人权”为理论根据，极力推崇人的自由自由平等平等理念，强调权力权力之间的相互制约，其现实形式即西方的三权分立三权分立的政治制度政治制度，法法在整个社会社会生活中占据主导地位。但也正如前面所提到的，法律法律对某些社会社会失范行为行为是无能为力的。这种状况在现代化的过程中尤为突出，如法律法律在环境污染环境污染、网络犯罪犯罪等新型犯罪犯罪中明显的难以控制。（3）德法并重模式。此种模式下，德与法法在整个社会社会管理过程中居于同等重要地位，同等地发挥社会社会规范规范和调整功能，但并不具有切实可行性，历史上和现实中几乎没有此种政治政治法律法律的现实模式。（4）“依法治国依法治国，以德导法以德导法”模式。此种模式既以法治法治作为治世的基本方略，符合社会社会历史在近现代社会社会以来的发展趋势，也符合人们的当代当代政治政治信念，同时又吸收了中国传统的德治的合理性合理性精华，有利于克服德治模式之下，把社会社会的治与乱系于统治者的主观善恶一念之间，易流于擅断的弊端。
我国确立“依法治国依法治国，以德导法以德导法”的政治政治法律法律模式，实质上就是借鉴吸收中国文化文化与西方文化文化的优良传统并实现中国传统文化传统文化转型。郁龙余先生指出，人类的交际天性和远方崇拜以及文化文化本身具有传播性使得中西文化文化的融合是一个确定不变的趋势，郁龙余编：《中西文化文化异同论》，17页，北京，生活·读书·新知三联书店出版社，1989。“谈论文化文化，通行的理解是中国文化文化的发展前途，既不是固守本土文化文化，也不是所谓全盘西化，而是走中西交流，中西融合之路”。同上书，21页。我国确立“依法治国依法治国，以德导法以德导法”方针的必然性在于：首先，全世界范围内文化文化融合的加速，克服原有的地域限制，使得原来适合中国国情的“德主法法辅”的治世模式不能再适应现实需要。各国和各区的地域限制越来越为日益发展的生产力生产力所克服，民族的交往和交流日益密切带来各民族的原始文化文化特性日渐丧失，并呈现出统一融合的趋势。其次，自由自由、平等平等、民主观念的扩散打破了中国长期以来的人治人治和德治文化传统文化传统。应当说在近代以前，东方文化传统文化传统较能适应当时社会社会发展总的趋势，东方文化文化的灿烂映衬了同时期西方文化文化的黯淡。我们无须预测很远的将来到底是西方文化传统文化传统还是东方文化传统文化传统更能适应社会社会发展要求。但我们以为，近代社会社会以来至今乃至今后相当长的一个时期，西方文化传统文化传统更能适应社会社会的发展要求。当然，这个说法仅有相对的意义。很可能有一天，由于法治法治搞得过滥，道德在治国中的地位还会突现出来。但这不完全是传统中的德治，而是民主制民主制之下的新道德的作用。再次，我国几千年来的自给自足农业经济是中国人（德）治传统的经济基础经济基础，在新中国成立后的计划经济体制计划经济体制则是新中国几十年的人（德）治的经济基础经济基础。这两种经济形式的共同特点是商品经济不发达带来了人们中庸中庸封闭的文化文化心态和尚德残法法的民众心理。然而，这两种经济模式正在被彻底打破。人们不仅在经济上不再依赖等级制官僚式的社会资源社会资源分配，而且开始形成一种人人平等平等、依法追求和实现权利权利的法治法治心理。由此可见，民主政治政治体制和法治法治模式是中国特色的社会主义社会主义的根本立足点。
3. “依法治国依法治国，以德导法以德导法”的正确内涵
江泽民在1997年党的十五大上，明确提出“依法治国依法治国，建设社会主义法治社会主义法治国家”的基本治国方略基本治国方略。2000年又讲到“以德治国”的问题。就是说，为了适应市场经济对法治法治的必然要求，国家确立了依法治国依法治国的基本方略；为了克服市场经济的必然缺陷，国家确立了以德治国的方针作为依法治国依法治国的辅助。我们提出的“依法治国依法治国，以德导法以德导法”的基本社会社会政治政治法治法治模式，不仅是从中西文化传统文化传统对比中得出建设有中国特色的社会主义社会主义的应然途径，也不失为对中央提出的法治法治与德治实质内涵及其相互关系的准确把握。
对于依法治国依法治国，在《十五大报告》中有明确的定义，“依法治国依法治国，就是广大人民群众在党的领导党的领导下，依照宪法宪法和法律法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化文化事业，管理社会社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主社会主义民主的制度化制度化、法律化法律化，使这种制度和法律法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”江泽民：《在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》。对于以德治国，报告要求我们在坚持不懈地贯彻执行依法治国依法治国方针的同时，“也要坚持不懈地加强社会主义社会主义道德建设，以德治国”。江泽民：《在全国宣传部长会议上的重要讲话》，2001年1月10日。对于依法治国依法治国与以德治国方针两者的辩证关系，报告亦给出准确的界定：第一，法治法治与德治是社会社会治理的两种基本手段。“法律法律和道德作为上层建筑上层建筑的组成部分，都是维护社会社会秩序、规范规范人们思想和行为行为的重要手段，它们互相联系、相互补充。……道德规范规范和法律法律规范规范应该相互结合，统一发挥作用。”江泽民：《在中央思想政治政治工作会议上的重要讲话》，2000年6月28日。“对一个国家的治理来说，法治法治和德治，从来都是相辅相成、相互促进的。二者缺一不可，也不可偏废”。江泽民：《在全国宣传部长会议上的重要讲话》，2001年1月10日。就笔者所称“依法治国依法治国，以德导法以德导法”的治世模式来说，本身即蕴涵了法治法治与德治的不可或缺性。第二，道德是法治法治的价值基础。“法治法治属于政治政治建设、属于政治文明政治文明，德治属于思想建设、属于精神文明精神文明。二者范畴不同”。同上。但这并不意味着德治可以越俎代庖，直接对人们的行为行为或社会社会关系进行与法法一样的外在规制与调整。正是在此种意义基础之上，所谓“依法治国依法治国，以德导法以德导法”突出道德的基础地位与法律法律的实证的规制作用。第三，法治法治与道德是相互促进的。社会主义法治社会主义法治与社会主义社会主义道德的相互促进，不仅体现在内容上相互吸收，功能上相辅相成，对人们行为行为规范规范上相互支撑，而且体现在社会主义社会主义道德与社会主义法治社会主义法治的发展依赖于对方的发展，而其本身的发展又带来对方新的发展。这样才能真正展现出社会主义法治社会主义法治与社会主义社会主义道德的蓬勃生命力。总之，既要十分重视道德在治国中的意义，又要明确道德不是代替法治法治或同法治法治平行的另一个基本治国方略基本治国方略。任何用“以德治国”来冲击“依法治国依法治国”都是不正确的。
4. “依法治国依法治国，以德导法以德导法”的社会社会治理模式的当代当代价值
现代中国是传统中国的继承和发展。我们在迎奉民主法治法治的世界时代潮流的同时，必须更好地继承和发扬中国传统文化传统文化的国粹和精华，充分发挥我国文化传统文化传统崇尚德治的积极因素，更好地为社会主义社会主义建设服务。这是我们“依法治国依法治国”的同时倡导“以德导法以德导法”的根本原因。但其更直接和更现实的原因，则在于力图从根本上消除我国当前普遍存在的有法法不依、执法不严、违法违法不究，特别是钱权交易的腐败现象。关于此一现象的产生根源及其流毒已经引起党和国家的高度重视，也为人民大众广为关切。在这里，我们只想从司法信念的角度窥其一斑。司法信条的缺失，确实是法治法治生命的绞索。我国百姓由于传统的厌讼心理或受经济条件的限制很少与讼，这在20年前是一个决定性的因素。但现在的情况发生了巨大的变化。老百姓很少与讼的最重要的原因，乃在于对司法公正的基本确信的动摇。
当人们在耗费巨大精力等到一纸判决的时候，才发现司法裁决对自己的打击并不亚于案件起因对于自己的打击；国家的司法裁判似乎不再全是正义与邪恶的较量，而不时散发着某种活脱脱的铜臭与庸俗人情的气息。道德的沦丧给社会稳定社会稳定带来极大不稳定因素。正是在此现实情况之下，强调用道德来支持法治法治，就是非常迫切的。
对于“依法治国依法治国，以德导法以德导法”予以正确全面地理解，即在法治法治前提之下，以“善德”导法法，以法法去“恶德”。在以“善德”导法法方面，一是以德立法，即立法要真正体现社会主义民主社会主义民主和代表最广大人民的根本利益利益，实现最大限度的社会社会正义观念。二是以德执法，既要以“善德”执法，又要把依法办事、严格自律自律作为执法者的职业道德职业道德而严格遵守。三是以德监督监督，努力造就一个公平、公开、公正和合理的法治法治秩序，为法治法治的贯彻和实行创造一个良好的社会社会环境。在以法法去“恶德”方面，则不仅要加大对“恶德”之人打击力度，更重要的乃在于肃整司法秩序，重构人们的司法公正信赖和崇敬。
由中西德法关系的差异及其产生原因的比较分析，我们可以清晰地看出，民主法治法治是当今世界不可逆转的时代潮流。我国实现由传统社会社会人治人治向现代法治法治的转型，并不是所谓的全盘西化，而是顺应时代要求，使借鉴西方法治法治的经验与中国传统“德治”中的合理成分相结合，保证国家健康地沿着“依法治国依法治国，建设社会主义法治社会主义法治国家”的伟大目标前进。
[MZ(3]二、 “德治”的历史与理论诠释[MZ)]
（一） “德治”与“人治人治”
在古代奴隶制的希腊，毕达哥拉斯、赫拉克利特等人就提出要由少数有德性的贤人治人治理国家。后来，柏拉图在《理想国》一书中把这种贵族主义理论予以系统化，叫做“哲学家政治政治”。这不妨称作洋式的“为政以德为政以德”。但同中国古代思想家们相比，这些主张便逊色得多了。
众所周知，中国几千年封建君主专制的政治政治统治秩序，一直是建立在伦理伦理规范规范的基础之上的。那时，法律法律从属于道德，同道德相比，仅是统治阶级手中第二等的工具。法律法律被纳入“礼治礼治”的体系，道德被赋予法律法律才应当具有的权威权威性与公正性，反之法律法律却失去了它的特质而表现为“刑刑”的形式。人们的行为行为出“礼”才会入“刑刑”，才谈得上法律法律。但是，尽管君主“口含天宪”，出言为法法，点头为律，从总体上讲，法律法律到底是对君主有制约的东西。商鞅提出的“刑刑无等级”，虽不适用于君主，但对“刑刑不上大夫”是一个有力的否定否定。君主处罚用刑刑时，也要“不失疏远，不违亲近”。《商君书·修权》。法家甚至提出“君臣上下贵贱皆从法法”。《管子·法法法》。反之，道德是无固定的外在形式的和富于弹性的，它不会像法律法律那样冲击君主的权威权威，又能令臣民在“礼治礼治”的体系中对君主唯命是从。于是，法律法律仅仅是确立和推行道德准则的辅助手段，“德”才是治国的根本之策。要以德行政，必然要求有能以身作则、充分发挥德化作用的官吏，重视官吏个人的作用，提倡由“圣人”来治国。因此，在君主专制制度下，只有君主及其官吏的尊严尊严，而不会有法律法律的崇高权威权威；君主和官吏的德性左右法律法律的存废和国家的兴衰治乱。一句话，中国历史生动地证明，德治必然是人治人治。
古代儒学家派的思想家都认为“为政以德为政以德”的立足点是“为政在人”。孔子说：“文武之政，布在方策。其人存，则其政举；其人亡，则其政息……故为政在人。”《礼记·中庸中庸》。意思是，文王和武王的为政之道已经以法典法典形式载于文书。如果有德性高尚的人主政，先王的为政之道就能得到推行和发扬；如果没有德性高尚的人主政，先王的为政之道就会阻塞、湮灭。所以，能否实行先王之政的关键在人。荀子也强调“人”在治理国家方面所起的作用，提出“有治人，无治法法”的著名论断。这些能将国家治理好的人，必须是以“仁”为己任的贤能人士，就是所谓的“贤人”、“仁人”、“圣人”，即有高尚品德的人。因此，治理国家应当任人和任德，即“为政以德为政以德”，君主要“身正”，《论语·子路》。“先慎乎德”。《礼记·大学》。正是针对这一点，法家学派提出“不务德而务法法”的另一个片面性的口号。《韩非子·显学》。很容易看出，儒家鼓吹的“为政以德为政以德”是特定社会社会历史时期的产物，并且只能适应那个历史时期的需要，于今已成为陈旧的东西了，它同人民主权人民主权论和现代的法治法治论是全然对立的。
不可否认“不以德就乱”也是一个事实事实。秦的统治者可谓是法家“法治法治”理论的实践者，竭力推行“法治法治”和“事决于法法”的“法治法治”理想。但是，他们主要用的是刑法，使法法变成赤裸裸的暴力，对臣民深督轻罪，施以严刑刑峻罚，使官吏和百姓时时刻刻都处于严刑刑的恐怖之中。即令统治阶级内部也感受到了这种严刑刑峻罚的重压。正如当时蒯通对范阳令所说的：“秦法重，足为范阳令十年矣，杀人之父，孤人之子，断人之足，黥人之首，不可胜数。”《史记·张耳陈余列传》。统治者之间也常刑刑戮妄加，如秦始皇死后，赵高和李斯伪造秦始皇诏书，立胡亥为太子，给公子扶苏和大将蒙恬定罪，处死。《史记·秦始皇本纪》。严刑酷法可能令臣民暂时服从，获得一时的“治”，但潜伏着“民免而无耻”的危机。西方历史上，也不乏这种暴政暴政导致亡国的前车之鉴。马基雅弗利强调法律法律、放弃道德的理论，也受到人们的普遍抨击。实际上，道德在很大程度上，决定着法法的内容。法律法律产生前，宗教宗教、习俗、道德等规范规范维系着社会社会的秩序；国家和法法产生后，统治者也常常从道德中寻求法律法律的基础，不断吸收一些道德规范规范，赋予法律法律的效力，力求法律法律与道德内容上的一致，获得社会社会的广泛支持。可是，这并不意味着，道德可以取代法律法律。道德仅是“国治”的一个必要条件，有了道德不一定会有国治民安。
（二） “德治”未必能治
尽管在历史上和逻辑上，道德都先于法律法律而存在，对人素质的要求和启发人的主观能动性主观能动性方面也高于法律法律，治国不可没有道德，但它也有一定的局限性。首先，道德的约束是“软约束”。因为道德实质上是处于同一社会社会或同一生活环境里的人们，在长期共同生活过程中，逐渐积累形成的秩序和理想，只有在人们真心诚意地接受它，并转化为自己的情感、意志和信念时，才能发挥作用。所以，道德不像法律法律那样以强制手段为自己开辟道路，对人的约束靠的是行为行为主体的内心信念和外部舆论，对那些没有道德的人，它无能为力；对那些有意破坏道德的人，也常常束手无策。
其次，道德的规范规范性程度低。主要表现在，道德常对行为行为主体提出一定的倾向性要求，行为行为主体的选择余地较大。而且，道德评价的根据是行为行为动机与效果的统一，实践中很难确认这种具有较强主观性的动机，更不容易以严格的量的规定确定行为行为的责任。所以，道德规范规范不便于人们准确选择自己的行为行为方式和评价他人行为行为。
再者，不同民族、地域、阶级、阶层的人之间，道德观念也会有很大差异，难以用统一的道德准则要求国家的全体成员。即使有了统一的道德标准，每个人受到民族、地域、信仰、个人修养和利益利益关系等因素的影响，对同一道德会有不同程度的理解，甚至相反的认识。尤其是剥削阶级的道德不一定为被剥削阶级适用，被剥削阶级一般也不会自觉服从统治阶级的某些道德要求。
最后，统治阶级成员中的某个人有德，其他成员或后继者不一定表现出同样的道德水准。其他社会社会成员也一样。人免不了受情感影响，道德会随主体及场合而变化。以这种缺乏足够权威权威性、统一性统一性和稳定性稳定性以及缺乏足够强制力保证的道德治理国家，真的会导致“人存政举，人亡政息人存政举，人亡政息”了。法法在治国中的作用如此明显，以至于连孔子和孟子也要求人们严格遵守他们所维护的礼治礼治或德治下的法制法制，纠正各种违反等级名分的现象，因为“徒善不足以为政”。《孟子·离娄上》。荀子更重视法律法律，承认“法者，治之端也。”《荀子·君道》。没有法律法律，曾经具备了高尚道德水准的人，也会在各种利益利益的诱惑面前逐步变质，失去原有的道德。
这个道理对于一个社会主义国家社会主义国家也是适用的。所有中国人都不应忘记的“文化大革命文化大革命”就是一个典型的例证。正如邓小平深刻指出的，这些大大小小的错误，“固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。即使像毛泽东同志这样伟大的人物，也受到一些不好的制度的严重影响，以至对党对国家对他个人都造成了很大的不幸”。《邓小平文选》第2卷（第二版），333页，北京，人民出版社，1994。一位人民领袖人物尚且如此，普通的官员、黎民百姓离开了法制法制制度的约束，又将如何，可想而知。
因此，“为政”不能不用道德。法律法律离开道德，就会变成与人的血肉之情分离的异物，成为恶法恶法。“为政”也不能不用法律法律，单纯的道德在不可调和的社会社会群体、尤其阶级对立面前形同虚设。因此，不能把道德与法律法律二者对立起来，在实践中采取非此即彼的做法。它们之间的真正关系是，道德总是不断地向法律法律渗透，依赖法律法律的帮助；法律法律也在接纳道德的要求，寻求道德的支持。中国历史上的盛世，不仅是为政以德为政以德，更是修明法法令，才获得人心的。在正常情况下，统治者总是使法律法律与道德相辅相成，相得益彰。“为政应当以德”，但是，作为制度化制度化的法律法律对于治国有更大、更直接、更现实的作用。
（三） 关键是依法治国依法治国
从法律法律与道德的一般关系看，法治法治并不排斥道德，依法治国依法治国本身就蕴涵着道德的要求。在这个意义上，法律法律是最低限度的道德。但是，二者相比较，法律法律还有以下突出特征：第一，法律法律具有国家强制性强制性，国家强制力是法律法律的后盾。这种终极意义上的保障虽常常备而不用，但又必不可少。第二，法律法律具有统一性统一性和稳定性稳定性。它有全体公民公民必须遵守的效力，任何人都不能超越于法律法律之上，也不能游离于法律法律之外，它不因个别人或某些人的意志而改变，也不受各种偶然性因素的左右。第三，法律法律具有系统性。不同效力层次和不同内容的法律法律相互协调、相互配合，构成个严密的体系，并以规范规范的形式公布，为人们熟知，便于遵守。这些特征，使法律法律既能预防和制止一些危害社会社会的行为行为，又能为人们提供一种较为客观和普遍的评价标尺，通过权利权利义务义务的规定和责任的归结指引人们的行为行为，便于人们合理安排自己的行为行为；既能有效调节不同阶级、阶层或社会社会力量之间的对抗性利益利益冲突，维持政治政治统治，又能有效管理社会社会公共事务，维持公共生活基本秩序。因此，依法治国依法治国是国家统一、民族团结、经济繁荣和社会社会发展的决定性因素。就道德本身来说，法律法律是维护和推行统治阶级道德阶级道德和普遍道德普遍道德的有效手段。
（1） 道德通过法律法律才能发挥足够的作用，道德建设本身离不开法法的保障作用。道德的形成和发展，既需要个体的自觉，又需要外部强制。道德发展的动力是人与人客观的交往关系和社会社会关系所不断提出的新的要求，这些要求在阶级社会社会不可能离开国家强制力而存在。没有法律法律，统治阶级无法在全社会社会推行有利于其统治的道德。法律法律有助于维护社会社会秩序，为道德建设创造良好的环境。此外，法律法律在制裁违法违法行为行为时实际上也阻止了违法违法者对道德的冲击。中国封建社会封建社会就长期把“三纲五常”等道德规范规范列为法律法律条款。《汉谟拉比法典》 、《摩奴法典》以及《拿破仑法典》都集中地反映了统治阶级的思想道德观念，使之在整个国家得以有效推行。
（2） 法律法律有助于培养、巩固和发展道德风尚。在法律法律所表达的支持什么、反对什么的价值取向中，内涵着统治阶级的道德要求。法制法制通过制裁违法违法行为行为，保护合法行为行为，支持和奖励一些高尚行为行为，不仅对当事人，而且对社会社会上的所有人都发挥着道德的宣传教育功效。人们法制法制观念和法律法律意识的增强，也是道德水准的提高。人们的守法行为行为，多数都是一种道德行为行为。所以，法律法律和教育一样，都是灌输道德观念的有效方法，同时还能在人们的行为行为关系中促使道德的自发产生。人们的行为行为受到法律法律的规范规范和利益利益制约，不断地重复守法行为行为，加上内在的自觉意识，最后会把一些含有道德内容的法律法律规范规范要求的行为行为内化为自律自律行为行为，法律法律规范规范也自然而然地成为道德习惯习惯。
（3） 道德要通过法律法律得到明确、系统的表现。道德准则在现实生活中没有自己特定的规范规范表现形式，往往体现在传统、舆论和学说当中，表现在人的言行之上，深藏于人的品格、习性之中，靠行为行为主体自己去体验、感受和概括。在很多场合，道德要求通过法律法律、习惯习惯、宗教宗教等规范规范形式表现出来。法律法律是表现统治阶级道德阶级道德体系的主要形式。道德规范规范不仅蕴涵在法律法律规范规范中，而且有的道德规范规范直接借助法律法律规范规范的形式表达。如我国宪法宪法规定：国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。这里就明确规定了我国社会主义社会主义思想道德建设的基本内容。从国外经验看，许多国家也以法律制度法律制度促进社会社会道德的进步。如英国政府规定了中立、公正、无私、缄默的文官道德原则；新加坡在社会社会公德、家庭家庭伦理伦理、国家公务员职业道德职业道德等方面都建立了相应的法律制度法律制度，用法律化法律化、制度化制度化的形式促进和保障社会社会道德建设，提高公民公民素质，收到良好的效果。近年来，美国国会也先后通过了《政府工作人员道德准则》、《美国政府行为道德法》等多部道德性法律法律，目的在于使政府工作严格而富有成效。根据这些经验，我国采取法律制度法律制度的形式制止社会社会道德滑坡，促进社会社会道德水平的提高，是社会主义社会主义精神文明精神文明建设的当务之急。当然，法律法律并不是万能的。但是，治理一个泱泱大国，不用法律法律或轻视法律法律也是万万不能的。我们确实需要在法律法律发展模式、法律法律调整与道德调整的关系、法律法律发展的本土化等方面进行深入研究。不过，前提是我们必须有完备的、切实可行的法律法律。
就社会主义社会主义法制法制的性质而言，它理所当然地包含着这样两方面意思：一是它与民主必不可分，发扬社会社会民主就是要充分实现人民当家做主，使人民广泛而真实地参加国家管理，而不是由少数“贤人”、“圣人”管理国家。相反，他们要以人民公仆的身份为人民服务，代表人民行使权力权力。所以社会主义民主社会主义民主本质上要消除“人治人治”，内在地要求社会主义社会主义法制法制。我国现阶段的经济、政治政治、文化文化和社会社会发展水平也不允许我们企图把人的行为行为全部维系在道德规范规范的基础上，更不能主要靠道德来约束行使国家权力权力的为政者。而是“必须使民主制民主制度化、法律化法律化，使这种制度和法律法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变，”《邓小平文选》第2卷（第二版），146页，北京，人民出版社，1994。保证其连续性、稳定性稳定性和权威权威性，实现国家的长治久安和持续稳定发展。其二，社会法制社会法制必须纳“德”入法法。剥削阶级的法律法律尚且离不开道德的支持，社会主义社会主义法法更不能与社会主义社会主义道德背道而驰。要把法律法律和道德紧密结合起来，对人民和他们的公仆“导之以德，齐之以法法”、用道德来弥补法律作用法律作用的局限性，充分发挥社会主义社会主义法制法制的优越性。
我国正致力于改革开放改革开放，建设有中国特色的社会主义社会主义，发展社会主义市场经济社会主义市场经济。这是史无前例的开拓性事业，是一场深刻的革命，时间虽短，变化巨大。从观念到体制，从经济领域到政治政治、文化文化领域，都发生了根本性的转变。转变过程中，某些丑恶现象必然沉渣泛起，腐朽的东西也会乘虚而入。所有的人都要经受改革开放改革开放的洗礼，面临时代浪潮的涤荡。诚然，多数人能顺应主流，沿着社会主义社会主义方向开拓进取。与此同时，也会有一些人或固守陈规，或腐化堕落。毕竟，“每一个社会社会的经济关系经济关系首先是作为利益利益表现出来”，《马克思恩格斯选集》第2卷，537页，北京，人民出版社，1972。人们所要争取的，都不免同他们的利益利益有关。我们不能指望人们都能自觉合理合法地追求利益利益，不能指望人民的公仆都能奉公守法率先垂范、不以权谋私以权谋私滥用职权滥用职权。中央和地方、地方之间、各部门及至个人之间都有利益利益的差异与矛盾，地方保护主义地方保护主义、官僚主义、贪污腐化都说明了冲突的现实性现实性。在这样一个特殊的历史时期，单纯道德的约束，是远远不够的。在变化了的环境里，新的道德规范规范需要经过漫长而耐心的育成。靠说服和教导，让人们在新的环境里即刻服从道德的指示，当然不切实际。而不顾人的传统意识和情感，用僵化的法律法律条文禁锢有血有肉的人，也是愚钝之举。法律法律和道德分别是社会社会规范规范系统中的“硬件”和“软件”，对于维护社会社会发展和国家稳定都不可或缺。但是，正如中央最近一再强调的，发扬社会主义民主社会主义民主，依法治国依法治国，建设社会主义法治社会主义法治国家，是在上层建筑上层建筑领域内保障建设有中国特色社会主义中国特色社会主义伟大事业的根本大计。为此就必须用利益利益机制引导人的行为行为，用法律制度法律制度规范规范人的行为行为，辅之以道德教育，才可能有国家的长治久安。
笔者的本来宗旨在于强调：社会主义社会主义道德建设非常重要，但它不能取代“依法治国依法治国”的基本方略，也不能认为有并行的“法治法治”与“德治”两个的基本治国方略基本治国方略。否则，“基本治国方略基本治国方略”就不成其为“基本”的了。
[MZ(2]第五节法法的合理性合理性[MZ)]
[MZ(3]一、 法法的合理性合理性之内涵及其意义[MZ)]
近年来，法学法学界越来越关注法法和法治法治的合理性合理性问题。在法学法学研究中，这个问题正逐渐提高到研究主题的地位。为什么出现这种对法治法治合理性合理性问题的偏好？根本原因是，法治法治合理性合理性问题不是纯理论问题，而首先是一个实践问题。在我们加强依法治国依法治国的今天，进一步研究法治法治合理性合理性的内涵、判断标准，以及实现法治法治合理化的途径，无疑有重要的现实意义。
（一） 理性理性与合理性合理性
合理性合理性（德文为Rationalitat，英文为Rationality）是用以评价人的认识、行为行为及其产生的一个概念。从词义上讲，合理性合理性就是“合乎理性理性”和“合理的特性”。对合理性合理性的理解，不能脱离对理性理性的把握。理性理性包含有多重意义，从哲学角度看，理性理性的形式主要有本体理性理性、认知理性理性、价值理性理性和工具理性工具理性等。
本体理性理性是伴随着人类认知世界的渴望出现的。当人类开始追问世界本原，表现出认知世界渴求的时候，本体理性理性就形成了。按照唯物主义的观点，本体理性理性是指理性理性具有合乎客观世界的本性。它是被一定秩序、逻辑支配着的整体。当我们沿着现象世界进行追究时就可发现，世界的终极表现为一种在理智上令人满足的体系或伦理伦理上可接受的观念，使之能够成为自然的操纵者，支配着千变万化的现象世界。在唯心主义思想家中，本体理性理性以柏拉图的宇宙理性理性和黑格尔的绝对理念为代表。其特征有二：一是预设性，即预先设定某种神圣的终极存在，以不变应万变。二是超验性，即预先确立一个无法证实的超验本体，陷入了不可知论。
认知理性理性是指人们借以认识和把握客观事物的本质和规律规律的判断、推理等逻辑思维形式和抽象思维能力，即指人们一种独特的认识能力和认识手段。就认识功能而言，认知理性理性的最终意义是对客体因果必然性联系的反映。认知理性理性既是一种功能，又是一个实体实体。所说的功能是指，认知理性理性把理性理性作为一种认知工具看待，认为理性理性是人的一种认知能力，人凭借理性理性就可以认识世界。所说的实体实体性是指，理性理性是人的本质人的本质属性，人的理性理性能力是天赋的，与生俱来的，人身上先天具有一种追求理性理性的内驱力和动力，人的理性理性与具体的历史的活动是没有联系的。认知理性理性内含实用性和功利性，讲求科学认知的功用效能，特别推崇技术和知识，将科技知识视为人类改造自然的强有力的手段和工具。认知理性理性有两个特征：一是批判性，它怀疑一切和对现实持否定否定态度；二是非完备性，它认为理性理性的认识能力是有限的，所把握的对象也是有限的。
价值理性理性则是强调理性理性的价值理想目标和价值评判的标准，它把价值取向作为理性理性的重要内容，着重从道德理想、正义真理真理层面加以规定。古希腊的理性理性观把理性理性与至善结为一体，强调理性理性的道德层面的意义，认为理性理性与德性同一。柏拉图偏重于改善理性理性，认为“善理念”是最高等级的理念，是理念世界的太阳。西方近代启蒙理性理性主义的价值理性理性内涵包括了人性人性论（人性人性、人道、人权人权），精神价值目标（自由自由、平等平等、正义、真理真理、至善），社会社会政治政治理想（资产阶级资产阶级的“理性理性的王国”）——这些都显示了理性理性的价值取向。价值理性理性把价值取向和终极理想目标作为理性理性的基本内容，从道德原则、伦理伦理规范规范、生活信念、人生理想、道义责任、正义真理真理、公正至善等方面加以规定，并从价值意义和理想目标判断人的本性人的本性和存在权利权利。价值理性理性重视个人的社会社会义务义务和责任意识，强调个人的行为行为选择服从于社会社会规范规范、伦理伦理准则和公德标准，服从于道德的感召和良心的呼唤。价值理性理性以绝对的普遍理性理性为基础来确立某种普遍性普遍性价值，是人合目的性合目的性活动的意义和目标取向。它坚信人类道德观念的发展是趋向于理性理性的，理性理性生活本身也是一种道德生活和理想生活。价值理性理性具有两个基本特征：一是非功利性。它以人类生存和发展的终极价值目标为旗帜和导向，只讲求伦理伦理意义、价值取向和理想目标，而不是以功利效益为绝对的取舍标准，反对急功近利。二是抽象性，价值理性理性表现出对价值的绝对普遍的要求，以抽象的形式出现，并赋予它永恒不变的绝对权威权威。
工具理性工具理性是对理性理性思辨的扬弃扬弃和反叛。它不再把理性理性作为一种认知功能和终极本性，理性理性被放在具体事物的实际流程之中，仅仅是作为实现目的的工具或手段。所谓的终极意义、目的一类概念是不能进入实用理性理性范围的，无论是为功利而来的目的还是由道德信念而来的目的，都与理性理性无关。理性理性的主要价值和目的是寻求手段和目的之间的最有效的连接。工具理性工具理性是随着西方近代科学的发展而突现出来的。英国经验主义确立经验归纳法，欧洲大陆唯理主义确立演绎法。黑格尔则以理念辩证法作为普遍认识方法，克服了康德的批判方法论的先验先验化倾向。西方现代科技革命的辉煌胜利促进了现代工具理性工具理性观的发展。工具理性工具理性的基本特征是把理性理性作为方法论意义上的中介性手段和工具，不再把理性理性视为一种终极存在和认知功能，不过问功利目的或价值目标取向，只注意方法、工具本身，强调理性理性的特性和功能价值在于作为最有效的工具、手段去实现主体所要追求的任何目的。
从本体理性理性、认知理性理性、价值理性理性和工具理性工具理性的共性来看，理性理性的意义有二：（1）它是人类特有的一种价值标准和评价尺度，体现着人对外部世界的合理性合理性、真理真理性理性、完善性以及平等平等、正义、人权人权等要求。（2）它又是一种理性理性方法。作为一种认识方法，它与逻辑化、规范化规范化、条理化、系统化等相联系；作为一种评价方法，它与合理化、完善化、理想化相联系。运用理性理性方法去认识对象，则意味着从人的内在本性要求出发，运用人类所特有的思维能力去认识和评价对象。
由于“理性理性”一词的用法很多，含义很抽象很复杂，因而“合理性合理性”一词的含义和用法也极不统一。黑格尔对“合理性合理性”一词的解释就是合乎规律规律。他说：“抽象地说，合理性合理性一般是普遍性普遍性和单一性相互渗透的统一。具体地说，这里合理性合理性按其内容是客观自由自由（即普遍的实体实体性意志）与主观自由自由（即个人知识和他追求特殊目的意志）两者的统一。因此，合理性合理性按其形式就是根据被思考的即普遍的规律规律和原则而规定自己的行为行为。”黑格尔：《法哲学法哲学原理》，254页，北京，商务印书馆，1979。韦伯继承和发展了这一思想，使之更具体化和通俗化。韦伯认为，“合理性合理性”意味着把可支配的周围世界转变为一种根据合理的计划、方法以及合理的利用而建造起来的组织，这种组织是包容一切的。韦伯说合理性合理性意味着人排除了神秘感和盲目性，摆脱了迷信和愚昧，一切经过认真地思考和计算，可以清楚地预测结果和理智地控制客观事物。他说：“这只意味着，在任何时候人如果想知道或相信某些东西，他就能学到这些东西。就是说，原则上这里没有神秘的、不可计算的力量在起作用，原则上可以通过计算支配一切事物。这就意味着世界是祛除巫魅的，人不必再像野蛮人那样相信有这种神秘的力量存在。不必诉诸巫术手段去支配或祈求神灵。技术手段和计算可以为人效力。这就是理智化的要义。”H. H. 格斯、C. W. 米尔斯编：《韦伯社会学社会学文选》，153页，伦敦，1946。韦伯还对合理性合理性的相对性做了阐述。在他看来事物本身是无所谓合理与不合理的，人们只是从某种角度去看事物时，事物才被认为是合理的或不合理的。用韦伯的例子来说，从业绩（成就）的目的角度上看，一个禁欲的生活方式生活方式是合理性合理性的，而从一个快乐至上的目的的角度上说，它就是非理性非理性的。
从西方学者对合理性合理性的论述看，我们可以这样来确定合理性合理性研究的前提和把握合理性合理性的方式。对合理性合理性的研究必须考虑三个必要的前提：（1）合理性合理性不是一种实体实体基础，也不是事物的属性，而是一种合理化过程，总是以特定的社会社会历史形式，借助某种有历史局限的观念体系来实现的。（2）作为观念形态的东西，合理性合理性是人类反思和评价自身活动的范畴。既然是自身反思或自我评价，就超不出自身的尺度。也就是说，人类总是按照自己所达到的高度或水平来铸刻合理性合理性的尺度。（3）合理性合理性是一个相关概念，只有从一个特定角度上看，事物才被认为是合理的或非理性非理性的，而事物本身无所谓合理性合理性或非理性非理性。对合理性合理性的理解方式，现在主要有两种模式：一是以理性理性为基础，将合理性合理性理解为合乎理性理性，这时不同的理性理性可以产生出不同的合理性合理性概念。如本体理性理性可演化为本体的合理性合理性，价值理性理性形成价值的合理性合理性，等等。二是将合理性合理性理解为合理的特性，其重点在于追问什么是合理的。它是对事物的存在或人的活动及其结果是否“应当”、“正当”、“可取”的认识和评价，是对对象的正当性正当性、应当性、正常性、可接受性的认识和评判，由此而决定主体对客体的取舍态度。在第二种意义上，所谓合理性合理性，就是合乎理智而被认为是正常的，合乎规范规范而被认为是正当的，有根据而被认为是应当的，有理由而被认为是可以理解的，有价值而被认为是可接受的，有证据证据而被认为是可信的，有目标而被认为是自觉的，有效用而被认为是可采纳的，等等。现代合理性合理性的研究更多是在第二种意义上谈合理性合理性。
在现代社会社会的结构中存在着两种基本的合理性合理性类型，一种是形式合理性形式合理性，一种是非形式合理性形式合理性。在韦伯看来，形式合理性形式合理性是手段和程度的可计算性，是一种客观的合理性合理性，非形式合理性形式合理性具有价值的性质，属于目的和后果的价值评价价值评价，是一种主观的合理性合理性。从纯粹形式的、客观的行动最大可计算的角度看，韦伯认为，科学、技术、资本主义、现代法律法律体系和行政管理（官僚制）是高度合理性合理性的。但是，这种合理性合理性是纯粹形式的，它与非形式合理性形式合理性即从某种特殊的实质目的上看的价值合理性合理性处于对立关系中。形式合理性形式合理性是近代以来西方社会社会秩序中所“独特的和专有的”。这里，我们且不管韦伯所下的结论是否正确。但是，他对合理性合理性类型的划分，以及将形式合理性形式合理性看做是现代社会社会的重要特征，无疑是有启迪意义的。
（二） 西方法治法治合理性合理性思想的演进
法治法治作为一种治国方略，它是指一个国家在多种社会社会控制手段面前，选择以法律法律为主的手段，而不是选择其他手段。这就是我们讲的依法治国依法治国。法治法治除了被作为一种治国方略来理解外，它还有其他重要的含义，即法治法治的内容或精神的正义性和合理性合理性。对于法治法治合理性合理性的内涵，古往今来人言言殊。自古希腊至今，西方许多思想家都作出了自己的界定。
在西方法律法律思想史上，最早涉足法法和法治法治合理性合理性的是自然法学自然法学派。古希腊和古罗马的思想家从理性理性的角度来分析法法和法治法治的合理性合理性。在古希腊思想家看来，万事万物都是有规则和秩序的，不仅自然界存在规则，社会社会之间、民族之间、个人之间的关系也存在着整合秩序。这个整合秩序就叫做“自然法自然法”，或者叫做“理性理性”。从公元前5 世纪开始，前苏格拉底哲学家就试图发现支配宇宙的自然法自然法，其中有些人还把自然法自然法同人定法人定法对立。例如，赫拉克利特把法律法律看作“神的法则”的体现，认为人类制定的法律法律的内容来自神的法则，按照神的法则来制定的法律法律就是合理的，否则就是不合理的。之后，苏格拉底、柏拉图和亚里士多德也都确信存在着实在法实在法的某些不变的标准，并断言通过理性理性的运用，可以发现这些不变的标准。但是，理性理性、合理性合理性、理性法理性法作为一个比较明确的概念，却始于斯多葛学派。斯多葛学派是在希腊的政治政治结构和社会结构社会结构瓦解和由此引起的城邦国家衰落的时期出现的一种社会社会思潮。斯多葛学派的创始人芝诺及其追随者把“理性理性”这一概念置于他们的思想体系中。他们认为，人的理性理性是自然的一部分，理性理性支配宇宙，人作为宇宙的一部分也受理性理性的支配。理性理性是适用于所有的人并使所有的人能平等平等地、协调地生活在一起的支配原则。因此，按照理性理性去生活，就是自然地生活。自然法自然法因而就是理性法理性法，合乎人的理性理性的法法，就是最好的法法，它构成了现实法法和正义的基础。古罗马的法学法学家则进一步发挥了这些思想。他们认为，法法和法治法治的合理性合理性表现为三种意义：其一是域内法规则谋求理性理性的出路，用理性理性方式替代暴力方式。如诸多土著社会社会所盛行的用财产赔偿代替血亲复仇或同态复仇，以及人身伤害、通奸或强奸的受害家庭家庭接受财物补偿。其二是域外法法被合理地援用，罗马法罗马法学家盖尤斯告诉人们：“所有的文明人治人治理自己时，一方面透过普遍适合于各民族的法律法律，另一方面用特别适合于自己民族的法律法律。当一个国家创造自己的法律法律，它就专属于国家的市民法市民法，然而由自然理智创造的法律法律是行于各民族的，被称为万民法，变成为各国的义务义务。”引自《观念史大辞典》（中译文），184页，台北，台湾幼狮文化文化事业公司，1987。作为一种调整国际民事关系的准则，万民法或许有些激进或太过理想，以致后世的世界难以再适用它的规则，但它所留下的真实财富——理性理性精神却长存不息。其三是人类共有的理性理性价值被开发出来。西赛罗说：“真正的法法是符合自然的理性理性。它永恒不变，并具有普遍的适用性。”［古罗马］西赛罗：《国家篇》，转引自E. Bodenheimer， Jurisprudence， Harvard University Press， 1974， p.13.在西赛罗看来，符合自然理性理性的法法就是合理的法法。中世纪自然法学自然法学派，特别是神学主义神学主义的自然法自然法理论也对法治法治的合理性合理性作了阐述。教会的思想权威权威、最大的经院哲学家托马斯·阿奎那以自然法自然法为核心，构造了基督教基督教的合理性合理性思想。在托马斯· 阿奎那的法哲学法哲学中，法法依据效力等级分为永恒法法、自然法自然法、神法法和人法法。永恒法法代表上帝的理性理性、智慧和意志，是支配宇宙万事万物的法法，也是一切法法的渊源。自然法自然法是上帝统治人类，指引人类达到至善的理性理性命令。判断法法、法治法治是否合理，就是看其是否符合上帝的理性理性。
到了近代，法法和法治法治出现了理性理性化的趋势。许多自然法学自然法学家和思想家力图把从罗马法罗马法中延伸出来的理性理性原则同久远以来的哲学思考统一起来。17世纪的法学法学伟人格人格老秀斯被看做这种统一运动的先驱和现代国际法法、理性法理性法的宗师。格老秀斯在其巨著《战争与和平法》中，首先评论了人类的本性是自私的欲望和维系社会社会秩序的向往。然后，他认为，法律法律就是此二者的一致，即权利权利和义务义务的对等与协调。在这一协调过程中，法律法律包含了行为行为人的辨别能力和理智力。人能够对自己的行为行为负责并按自己的意愿去建立债的关系，而债和协议是人的能力的一种显示。所以它是自然法自然法，故遵守契约契约就是遵守自然法自然法。这样，人性人性化的理性理性便进入法法的领域，并且构成现代法法的核心精神。在16—18世纪，格老秀斯不是孤立的法学法学家，在他之外，更为著名和更有影响的人物要数霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭，这些人被认为是那个时代的理性理性化身。他们对人的权利权利、自由自由、平等平等以及社会社会的政治政治、法治法治含义和权力权力结构等古老的问题，重新进行了理性理性的解释，并构筑了各自的学说体系。例如，霍布斯指出，自然法自然法来自人的理性理性，是每一个人基于理性理性就可以理解和同意的。洛克说，自然法自然法就是理性理性，它天然合理，教导着遵从理性理性的人类。所谓理性理性，在他们那里指人类的一种自然的能力，是行为行为或信仰的正当理由，是评判善恶是非的根本标准。把自然法自然法视为理性理性的建构，意味着自然法自然法是绝对有效的、不证自明的、一贯的和必然的，即使上帝也不能改变。近代西方自然法学自然法学的思想家对法治法治合理性合理性作出的最大贡献是：他们为法治法治的确立，设定一套理性理性规则。这些理性理性规则突破了种族、宗教宗教、文化文化领域的局限，使民主、自由自由、人权人权、平等平等、幸福等人类共有的、平等平等的价值成为判断法治法治是否合理的标准。从这个意义上说，近代的自然法学自然法学说比古代自然法自然法要大大前进了一步。恩格斯在评价法国启蒙思想家的理性理性主义时指出：“在法国为行将到来的革命启发过人们头脑的那些伟大人物，本身都是非常革命的。他们不承认任何外界的权威权威，不管这种权威权威是什么样的。宗教宗教、自然、社会社会、国家制度，一切都受到了最无情的批判；一切都必须在理性理性的法庭面前为自己的存在作辩护或者放弃存在的权利权利。”《马克思恩格斯选集》第3卷，56页，北京，人民出版社，1972。
同自然法学自然法学派相比，社会学社会学法学法学是最晚出现的法哲学法哲学派别。但是，在现代西方法哲学法哲学思潮中，它却是对法法和法治法治合理性合理性作了比较全面系统研究的学派。社会学社会学法学法学是将法法与合理性合理性的关系放到社会社会现实中作考察，研究法法和法治法治合理性合理性中的社会社会因素，运用社会学社会学的理论和方法，来解释法治法治的合理性合理性。比较有代表性的理论有：庞德的利益利益合理性合理性、韦伯的目的—工具合理性工具合理性以及哈贝马斯的交往合理性合理性。
庞德是把社会学社会学引入美国法学法学的前导，也是世界法学法学运动中最杰出的代表。他认为，法的目的法的目的是尽可能合理地建筑社会结构社会结构，以有效地控制由于人的本性人的本性而不可避免地出现的社会社会矛盾和冲突，以最小的阻力和最大限度地满足社会社会中人类的利益利益。利益利益是衡量法法的合理性合理性的最重要因素。庞德重点研究了利益利益、利益利益分配和在对利益利益进行平衡时所涉及的价值问题。庞德认为，法律法律或法治法治的任务并不是创造利益利益，而只是承认、确定、实现和保护利益利益。法律法律秩序（法治法治）通过以下办法实现自己的目的：（1）承认某些利益利益，个人的、公共的和社会社会的利益利益。（2）确定应予承认的利益利益，并通过司法和行政活动加以实现。（3）力求保障在划定范围内所承认的利益利益。在庞德看来，法法和法治法治是否合理，就是看法和法治法治是否承认和保障人们的利益利益。
韦伯是当代当代著名的法法社会学社会学家。他从现代化的角度，系统阐述了法法和法治法治的合理性合理性。韦伯认为，法治法治的合理性合理性有四种含义：第一，法治法治的合理性合理性通常表示法律法律或法规支配事物的状况。在这个意义中，事物的实质内容和程序状态是合理的。在这种合理的法律法律秩序中，个人的权利权利和义务义务是由某种普遍的并能被证实的原则所决定的。取消合法秩序的裁决判定，或使这些判定只适用于特殊场合，都被看做非理性非理性的。韦伯说：“一种法法可能在极为不同的意义上是‘理性理性的’，可以根据法律法律思想的发展采取什么样的理性理性化的方向来确定。首先，在（似乎是）最基本的思想控制即概括化的意义上，在这种情况下意味着：把对判决个案有决定性意义的原因归纳为一条或若干条原则，这就是‘法律法律原则’。这种归纳一般是受一项先前的或者同时的事实事实分析所制约的，即分析在法律法律判断上可以加以考虑的最后那些组成部分的事实事实。反过来，阐明越来越多的法法的原则，又对划分事实事实的各种可能很重要的特征产生影响：阐明是建立在决疑论的基础上的，并反过来促进决疑论的发展。”［德］马克斯·韦伯：《经济与社会社会》（下卷），15页，北京，商务印书馆，1997。第二，法治法治合理性合理性的第二种含义是指法律关系法律关系的体系化特征。韦伯认为，法律关系法律关系的体系化是法律法律思想成熟阶段才出现的现象，“体系化意味着：建立所有由分析所获得的法法的原则的联系，使它们相互之间组成一个逻辑上清楚的、本身逻辑上毫无矛盾的和首先是原则上没有缺漏的规则体系，也就是说，这种体系要求，一切可以想象的事实事实在逻辑上都必须能够归纳到它的准则之一的名下，否则，它们的秩序就失去法法的保障”。［德］马克斯·韦伯：《经济与社会社会》（下卷），16页，北京，商务印书馆，1997。这种法律法律体系的概念是一种特殊的法律法律思维模式，它特指受到罗马法罗马法的形式法律法律原则影响而发展起来的现代西方的法律法律体系。韦伯认为，公元6世纪罗马皇帝查士丁尼下令汇编的《国法大全》，为现代西方法律法律的体系化提供了蓝本。虽然罗马法罗马法并非是近代西方合理性合理性的社会社会组织发展的尽善尽美的基础，但仅就形式法法而言，罗马法罗马法在近代欧洲的复兴中具有决定意义。第三，法治法治的合理性合理性是指法法逻辑的分析方法。韦伯认为，要使法律法律体系化、规范化规范化，必须使用逻辑的分析方法。“通过逻辑的手段，让各种得到承认适用的法法的规则，结合成为抽象的法律法律原则的一种本身毫无矛盾的相互联系，并使之理性理性化。”同上书，18页。这就是说，只有通过逻辑分析、解释的法律法律概念，才能成为体系化形式中的法律法律规范规范。这种创造和发现法律法律概念的方法是合理的。第四，法治法治的合理性合理性被理解为统治的合法性合法性。韦伯认为，合法统治有三种类型，即合法型统治、传统型统治和魅力型统治。在合法型统治中，合法性合法性基于合理的性质。这种合理的性质是指“建立在相信统治者的章程所规定的制度和指令权利权利的合法性合法性之上，他们是合法授权授权进行统治的”。同上书，241页。
韦伯用合理性合理性和不合理性合理性、形式和实质这两组概念，把法律法律和法治法治划分为四种类型。第一，形式不合理性合理性的法律法律和法治法治。这种法治法治有严格的程序，但没有明确的规定和原则可循。它主要表现为人类社会社会早期所采用的根据神谕处理纠纷的原始程序。它的立法不受理性理性支持而是由非理性非理性的因素来决定；其执行则受严格的吹毛求疵的过程控制。在这种程序中，一方诉讼当事人的任何一个微小的程序上的失误都会带来整个案件的失败。第二，实质不合理性合理性的法律法律和法治法治。它的不合理性合理性表现为不按法律法律处理案件，而是建立在具体案件具体处理的基础之上。它的实质性表现在处理纠纷所依据的是把法律法律、道德、情感和政治政治因素混杂在一起的不确定的标准。其典型形式为卡迪法律法律和古希腊雅典的城邦民众法庭。第三，实质合理性实质合理性的法律法律和法治法治。合理性合理性是指它严格执行确定的原则。其实质性体现在这种原则是由家族头领或统治者按照某种政治政治、经济或道德的实质原则制定的，特点是不区分法律法律和道德规范规范，所遵循的是理性理性化而非形式化的原则。它的典型形式是家长制社会社会中的法律制度法律制度。第四，形式合理性形式合理性的法律法律和法治法治。这类法律法律和法治法治的类型不仅逻辑清晰、内容一致、严谨完整，而且能在现实中有效地实施。其主要形式是“逻辑形式”的法律法律。在韦伯看来，“逻辑形式”的法律法律是西方资本主义法律法律的典型形式，是与“目的合理性合理性”的社会社会行为行为相一致的，也是韦伯最欣赏的法律法律形式，其法律法律特征是：（1）每项具体判决都通过把抽象的法律法律规范规范适用于具体事实事实而得出。（2）适用法律法律的过程中要采用法律法律逻辑推理的手段。（3）法律法律必须在实际上形成一套由法律法律规范规范组成的毫无漏洞的体系。（4）凡不能在法律法律意义上合理地得到解释的因素都是与法律法律无关的因素。（5）法律法律规范规范调整所有的社会社会行为行为，因此可以认为，一项行为行为不是对法律法律的适用即是对法律法律的违反。
韦伯还分析了合理性合理性法治法治的基本特征。他认为，在现代社会社会，法理性理性的统治是占主导地位的统治形式。这种法理性理性的统治是合理的，其基本的面貌是：（1）法律法律具有至高无上的地位，这是一种以法律法律为根据进行管理的社会社会。（2）法律法律规范规范是基于有利于权衡或价值合理性合理性经由协议或强制来建立，它要求这种统治类型的组织成员都要服从其权力权力。（3）法律法律实体实体基本上是由一些抽象的规则组成的协调体系，通常是人们有意制定的。（4）依法强行的行政管理，就是将这些抽象规则运用于实际事例。（5）服从统治的人是以自觉加入协议的组织的成员身份而服从命令，而他服从的只是这一组织的法律法律，只是一种非人格人格的秩序，而不是服从统治者本人。因而，个人对执掌权力权力者的服从义务义务，也限于法律法律秩序所承认的范围以内，亦即理性理性所界定的范围以内。（6）无论领袖、官员、抑或普通民众，在法律法律面前人人平等平等，都要受到法律法律的制约或束缚。领袖和官员一方面自身要服从法律法律，另一方面他们的任何决策和命令，也要受到这一秩序的控制。
哈贝马斯是当代当代德国著名的哲学家和社会学社会学家、西方马克思主义思想家。他对韦伯的法治法治合理性合理性思想进行剖析，提出交往合理性合理性的概念。他认为，在韦伯的合理化理论中，法律法律发展既具有突出的地位，也具有双重意义的地位。法律法律合理化的双重意义在于，法律法律合理化同时表现为目的合理性合理性和道德实践合理性实践合理性。这种双重意义反映了韦伯法律法律合理化的内在矛盾：“一方面，现代法律法律，以类似于基督教基督教伦理伦理学的方式，体现传统后的意识结构，就是说，法律法律体系是一种从属于道德实践合理性实践合理性形式的生活秩序。另一方面，韦伯试图把法律法律的合理化，完全置于目的合理性合理性方面，并把法律法律合理化构思为体现经济和国家行政管理中认识的工具性的合理性合理性的一种平行状况。”［德］哈贝马斯：《交往行动交往行动理论》第1卷，324页，重庆，重庆出版社，1994。在处理这种矛盾时，“韦伯把法律法律同化为一种目的合理的行动的组织手段所依据的途径，把法律法律合理化与道德实践合理性实践合理性复合体相脱离，以及把法律化法律化归结为一种纯粹目的——手段关系的合理化所依据的途径”。同上书，334页。哈贝马斯认为，韦伯的法律法律合理性合理性理论有两重性：一方面，韦伯积极提出了现代法律法律的形式特征，使现代法律法律成了目的合理行动下属体系的组织手段。另一方面，韦伯又从实证主义方面限制了法律法律概念，忽视了法律法律的道德实践方面的合理性合理性。造成这种结果的原因有二：一是韦伯的行动理论仅限于单独行动者自动的行动模式，而忽视促使个人之间建立联系的行动合作化的前提；二是在一种行动理论的界限内，根本不可能正确地理解法律法律合理化的意义。为了克服韦伯法律法律合理性合理性的缺陷，哈贝马斯提出了交往合理性合理性的概念。他认为交往行动交往行动的理论“可以使最初由韦伯进行研究的社会社会合理化的难题，得到令人充满希望的成果（最后的考察）”。［德］哈贝马斯：《交往行动交往行动理论》第1卷，345页，重庆，重庆出版社，1994。哈贝马斯认为，法治法治的过程，就是一个行动交往的过程，理解法法和法治法治的合理性合理性，就是要明确交往的合理性合理性。按照哈贝马斯的理论，交往合理性合理性可以从三个方面加以确定：一是从一般理论角度说明基本行动的合理性合理性。二是从方法论角度说明交往合理性合理性是人参与客观外界的入门。三是从经验问题角度说明社会社会现代化（包括法制法制现代化）就是社会社会合理化（含法制法制合理化）。哈贝马斯用交往合理性合理性理论来补充和完善韦伯的合理性合理性思想。他从两方面修正了韦伯的合理性合理性：一是将法治法治的目的合理性合理性变成法治法治的交往合理性合理性。哈贝马斯认为，韦伯只按照目的合理性合理性的观点，来考察法治法治合理化的过程是狭隘的，因为人们的法律法律行为行为单有目的和手段是不够的，这种行为行为必须在人们的交往中才能落实。二是将合理性合理性的研究与语言研究结合起来。在哈贝马斯看来，脱离语言研究人类的法律法律行为行为，势必把人的行为行为同社会社会上其他行为行为主体相割裂，将行为行为主体的行为行为变为孤立状态下的研究对象。为了克服韦伯的理论缺陷，必须在范式上作一转换：从意识哲学转向语言哲学。由此可见，哈贝马斯所讲的法治法治合理性合理性，是指一种语言性的、内在于法律法律交往行为行为之中，与法律法律主体相对应的、程序性的合理性合理性。
与自然法学自然法学和社会学社会学法学法学不同，分析主义法学法学派对法法和法治法治的合理性合理性作了不同的探讨。根据《不列颠百科全书》的解释，法律实证主义法律实证主义或分析实证主义分析实证主义法学法学的主要意义和基本特征是，“如何将法法自身和法法应当怎样二者区分开来，着重分析法法概念；概念逻辑推理来寻求可行的法法；并否认道德判断有可能建立在观察和理性理性证明的基础之上”Encyclopedia Britannica （15th edition）， Vol. 1977， p.718.。有的法学法学家把法律实证主义法律实证主义归纳为两项主张：“第一，任何道德价值因素都不可进入法律法律的定义。第二，法法的规定是由经验上可观察到的标准（如立法、判例和习惯习惯）确认的。他们的观点是，存在的只有实在法实在法，而根本没有‘自然法自然法’这种东西。不管是否存在我们据以评价实在法实在法优点的道德或正义标准，法法是什么是一回事，其善恶是另一回事。”Harris， Legal Philosophies， Butlerworths， 1980， p.16.分析实证主义分析实证主义法学法学对法法的理性理性与合理性合理性的基本态度是：第一，怀疑和否定否定理性理性的作用。特别是早期实证主义的思想家，认为哲学或形而上学的理论（理智）对于经验性科学实践基本上是无意义的。正如马克思所说的“在大陆文献中，‘实证主义’用语常被用来一般地排斥以下主张：“人类行为行为的某些原则或规则惟靠理性理性才能发现。”区分法的合理性合理性和道德的合理性合理性。纯粹法学法学的代表人物凯尔逊使用“应当性”的概念来表述“合理性合理性”。他认为“应当性”有两种：法律法律的应当性和道德的应当性。法律法律的应当性是实在的应当，它是由国家主权者实际制定和事实事实上存在的。而道德的应当性则是道德家向人们提出来的，不具有法律法律的那样的客观性客观性。这是两种不同的“应当”。凯尔逊主张，在法学法学领域必须区别主权者向在其治下的人们所规定的“应当”和道德家向立法者和法官法官提出的“应当”，即必须把法法的合理性合理性与道德的合理性合理性严格分离。
第三，强调法法的形式合理性形式合理性。分析实证主义分析实证主义法学法学忽视法的实质法的实质合理性合理性，即看不到道德、价值、人类的理想对法法的作用。但是，它比较注重法法的形式合理性形式合理性，强调法法的规范规范性、体系化和程序化。奥斯丁认为，法法是主权者的命令。凯尔逊要求法律法律内部要完全合理化，具有分析的、概念的、严格推论的等纯粹的法律法律形式。哈特则强调，法律法律的概念要清楚，内涵要明确，语言表达要规范规范，法律法律原理体系化，法律法律条文固定化。这些都表明分析实证主义分析实证主义法学法学对法法的形式合理性形式合理性有独特的见解。
除了三大法学法学派以外，西方其他的法学法学流派也都或多或少的涉及法法的合理性合理性问题。其中比较有影响的是制度法学制度法学。制度法学制度法学是当代当代分析主义法学法学的重要分支，是从分析主义法学法学中产生出来的一种综合性的法理学法理学。有的学者把其归入分析法学法学，有的学者则认为它是一个独立的综合法学法学流派。这个学派的最重要的代表人物是英国的尼尔·麦考密克。麦考密克把合理性合理性区分为思想的合理性合理性和实践的合理性合理性，他侧重于后一种合理性合理性。他认为“合理性合理性”不等于“正确性”。“正确性”讲的是真，不包括对事物的评价；“合理性合理性”正好相异，侧重点是评价问题，讲的是好的，而且是诸种理由中最好的理由。他说：“对行动的合理性合理性的最根本的要求是：每一项行为行为或对行为行为的抑制都应当是根据某种行动的理由证明是合理的。这个要求可以用以下两种一目了然的方式予以满足：或者一项行为行为或抑制可被认为其本身是对的或其本身是好的（在这种情况下它就是‘价值上合理的’），而不考虑任何进一步的目标；或者是一项行为行为或抑制可被认为倾向于达到某种期待的目的或后果（在这种情况下它就是‘目的合理性合理性的’）。”［英］麦考密克等：《制度法论》，中译本，229、234页，北京，中国政法大学出版社，1994。这样，他就把合理性合理性作了进一步的区分，即价值合理性合理性和目的合理性合理性。麦考密克认为，合理性合理性要求诸种理由中有最好的理由。这是因为，理由是分等级的，而且各种理由往往互相矛盾，所以有理由不一定就具有合理性合理性，还必须对各种理由进行比较，看它是否好，是否充足。“在这两种情况下，理由必须是好的理由。行动或信念的充足理由应当是足以驳倒任何对手的好理由。”［英］麦考密克等：《制度法论》，中译本，229、234页，北京，中国政法大学出版社，1994。“因此，从逻辑上把合理性合理性分为两个或更多的推理层次或思考层次必定是正确的。”同上书，229、234页。这样第二个层次的理由就可以充当第一个层次理由的评价标准，“价值合理性合理性必然至少是第二序列的合理性合理性”。同上书，229、234页。在论述了“合理性合理性”的一般含义后，麦考密克进一步论述了法律制度法律制度的合理性合理性。他认为合理性合理性对法律制度法律制度是非常重要的。他说：“我们在构筑我们的法律制度法律制度和执行这些制度的程序中都需要高度的合理性合理性。法律法律推理不仅是由实践合理性实践合理性所支配，而且是实践合理性实践合理性的一种形式。我们不应当低估合理性合理性在法律法律推理中的广泛运用……在法律法律和法律法律程序中，合理性合理性是首要的优点。”同上书，248、243、254页。他认为合理的法律制度法律制度不仅要有一套能普遍适用的、始终如一、没有矛盾的规范规范体系，而且要有相应的立法机构和执法、司法机构，从而使这套规范规范能真正地落实和不断地修改和完善。他说：“一项合理的法律法律程序要求有旨在支配一群人的行为行为的规范规范，以给这种行为行为提供严格的评价标准的意义上的规范规范。根据这些规范规范，某些形式的行为行为被认为是‘错误的’而受到排斥，某些用来合法地执行旨在达到个人目的安排的方法是‘有效的’，别的方法是‘无效的’，等等。这些规范规范的主旨应该是无处不在的（但可能只是或多或少地普遍适用）而且它们应该是一致的，即没有相互的矛盾或冲突。为了保证把这些规范规范经常和持久地适用个别的情况，就必须在有关的社会社会内任命一些人担任司法职务。对有争论的进行裁决的过程必须包括一个合理的机构进行实地调查的过程。修改或修正整套规范规范的持续的过程，要求存在一个立法者或立法机构，有一个由训练有素的法律法律工作者组成的专家团体供他们咨询。”同上书，248、243、254页。麦考密克这里所强调的是法律制度法律制度的形式合理性形式合理性，并不是一个完全合理的法律制度法律制度。但是，他认为，法律法律体系上的形式合理性形式合理性对于一个真正合理的法律法律体系而言是必要条件，他说：“原则性理由优于从简单的规则进行的推理，实质性理由胜过法学法学论述中的‘权威权威性理由。’”同上书，248、243、254页。他认为不能仅仅追求形式上的合理性合理性，还必须追求实质上的合理性合理性。“我们必须从特殊目的的领域而进入那些普遍化的价值领域”，即进入道德领域，用智慧、同情和正义感等来判断它是否真的合理，否则仅有形式上的“合理性合理性就似乎可能让我们有理由去做真正无理的事”。［英］麦考密克等：《制度法论》，中译本，248页，北京，中国政法大学出版社，1994。
任何一种思想都是时代的产物，都带有时代的烙印，上述各种法治法治合理性合理性的思想都有其自身的局限，但是，它们都或多或少为我们提供了一些有价值的东西，这就是我们必须进一步研究的问题。
（三） 法治法治合理性合理性的内涵和标准
考察西方思想家，对法治法治合理性合理性内涵和标准的论述，我们可以发现，虽然他们从不同角度对合理性合理性作了不同的分析，得出了各自不同的结论，但是，他们还是有不少共同思想的。这些共同思想是：（l）在人的主观意志所能决定的范围以外某个神秘的地方（宇宙、上帝之城、自然状态自然状态、价值领域或客观理念等）早就存在着人类社会社会生活的最公正、最科学的合理法则，并且一直存在着，尽管我们并没有明确地认识。（2）人类与生俱来的理性理性享有这种合理法则，它指导人类作出合理的自由自由意志的选择，而且包括享有是神或自然或理念决定的，是自然而然不假外求的。（3）实然法法是人所制定的，它必须依据这种合理法则，否则就不能算是真正的法律法律。但实然法法并不天然地符合这种合理法则，所以实然法法与应然法法之间有距离甚至相对立。（4）这种合理法则就是正义和道德自身。用西塞罗的话说，它与“正义”同义，符合这种合理性合理性法则的实在法实在法才是公正合理的。从这些分析中，我们可以发现一些闪光的东西。首先，西方法学法学家、思想家以实然法法与应然法法二者的关系为思想中轴，抓住了人类法治法治实践的根本矛盾，这是法治法治合理性合理性的实质所在。其次，作为法治法治合理性合理性之基础的应然性法则，无论是精神的还是物质的，都具有一种客观必然的性质。再次，作为法治法治合理性合理性的基础的应然法法既是客观必然，又是最高善德，这暗含一个重要的思想，即法治法治合理性合理性的基础乃是合规律规律与合价值的统一。然而，西方思想家的分析，也有共同的弊病，这就是：第一，离开历史的发展和社会社会制度的性质去抽象地探讨一般意义上的合理，因而不能得出科学的结论。第二，把自然法自然法、理念、上帝意志这些本身就尚待推论和证明的东西假定为事实事实，然后以此来说明法法和法治法治的合理性合理性标准，没能找出法治法治合理性合理性的真实基础。一言以蔽之，是先验先验主义的。
考查法治法治合理性合理性的内涵和标准，从其最一般的意义上说，源于以下事实事实：第一，法法和法治法治是实现人的价值需要的工具。任何客观事物，如果不与人的价值需要相联系，就无所谓好坏、优劣、善恶，也就不存在合理不合理的问题。人的需要有很多，如生存的需要、安全的需要、归属的需要、发展的需要，等等，法治法治必须能满足人的这些需要，包括直接的或间接的满足，才能体现其价值和合理性合理性。当然，各个阶层、各个人的需要是不同的，我们只能将法治法治满足需要定位为社会社会的共同需要（主要是阶级的需要），并以此作为衡量、判断法治法治是否合理的依据。正如英国当代当代的法理学法理学家拉兹所说，法治法治尊重人的尊严尊严，为人们提供选择生活的方式、确定长期目标，并有效地保证人们的生活走向这些目标。因此，法治法治的合理性合理性的第一个相关因素是人的价值需要。第二，社会社会发展规律规律即社会社会发展的必然趋势。从人类的发展历史看，法治法治有两种状态：依良法良法治国（严格意义上的法治法治）和依恶法恶法治国（非严格意义上的法治法治）。区别良法良法和恶法恶法的标准，除了善的主观准则外，还有一个真的客观标准问题，即这种方法是否适应社会社会历史发展的潮流。有的法法，例如法西斯的法法，是逆历史潮流而动的，必然为历史所淘汰。即使是同一类型的法治法治，如资产阶级资产阶级的法治法治，由于所处的历史时期不同，其合理性合理性的表现程度是不同的。在自由自由资本主义时期，法治法治与资本主义的自由竞争自由竞争，资产阶级资产阶级民主制民主制的确立，法律法律至上观念的形成相联系，法治法治的合理呈上升趋势。而在垄断资本主义垄断资本主义时期，在一定情况（如不正义国家）下，法治法治合理化又在某种程度上出现倒退。因此，法治法治合理性合理性的第二个相关因素是社会社会发展规律规律。第三，法治法治自身的发展规律规律。法治法治的形成、发展有其内在的规律规律，从立体网络的结构看，法治法治的构成要素，既有精神要件，也有实体实体要件和形式要件。法治法治的发展，既表现为法治法治与社会社会经济状况的相互作用，也表现为它自身内部诸要素之间的协调一致，相互促进。人们分析和研究法治法治的合理性合理性，离不开对这些要件的作用、相互关系以及发展规律规律的分析。判断某种法治法治模式是否合理，除了看其是否符合人的需要和社会社会发展规律规律之外，还要看其是否符合法治法治自身发展的规律规律。第四，人的主观意志。法治法治和人的主观意志紧密相连。在阶级社会社会里，法律法律主要是统治阶级意志的体现。立法的过程，就是一个将人的主观世界转化为法律法律内容的过程。法律制度法律制度的形成也可看做是人的意志的物化或对象化。至于执法和司法的实践，更受到执法者的法治法治观念、法律法律意识、法律文化法律文化素质的影响。
综合上述分析，我们可以看出，与法治法治合理性合理性内涵和标准有关的因素有四：价值需要、客观必然、自身规律规律、主观意志。由这四个因素相组合，形成了判断法治法治合理性合理性的两条标准，即法治法治的合乎需要性与法治法治的合乎规律规律性。合乎需要，是指合乎作为历史创造主体的人民群众的需要；合乎规律规律，即合乎生产力生产力及其决定的社会社会关系的发展规律规律和法治法治自身运行的规律规律。所以，法治法治的合理性合理性是法治法治的价值性与真理真理性理性的统一。判断法治法治是否合理的客观标准就是看法治法治是否满足作为社会社会主体的人民群众的需要，以及法治法治是否符合社会社会发展的客观规律规律及其自身的发展规律规律。
为了更好地了解法治法治合理性合理性的内涵和标准，我们有必要进一步探讨法治法治合理性合理性的几种具体表现形态。根据法治法治的运行状态，我们可将法治法治分为三个层次：其一，法治法治的理想状态，指法治法治的价值观，包括法治法治的原理、原则与基本观念；其二，法治法治的规范规范状态，指法治法治理想的法律法律表现形态，具体地说就是依据法治法治原理制定的各种法律法律、法规；其三，法治法治的现实状态，指法治法治理想、法治法治规范规范的实现程度。法治法治的这三个理论层次的内容互有交叉，但并不重合。依据法治法治的这三个层次，我们可将法治法治的合理性合理性分为三种：法治法治的实质合理性实质合理性、法治法治的形式合理性形式合理性和法治法治的实践合理性实践合理性。
法治法治的实质合理性实质合理性，在观念层面表现为法治法治本身蕴涵的基本精神、信念与准则，也即法治法治主体所要追求的理想或目的，其价值的倾向与价值量的大小直接规定着法治法治的方向和实现程度。从本质意义上说，法治法治的实质合理性实质合理性是整个法治法治系统的坐标和归宿点。在现代社会社会中，衡量法治法治是否合理，首先是看它能否满足社会社会主体对社会社会正义和法治法治秩序的需要。作为法治法治实质合理性实质合理性的正义价值是一个领域广泛的概念，它不仅仅局限于人们一般意识中的正义观念，而且也与自由自由、安全、平等平等等范畴相联系。作为法治法治所维护的对象——社会社会秩序，则是法律制度法律制度在社会社会生活中发挥作用的结果，也可以说是法治法治价值在社会社会生活中的实现。要维护正义和秩序，达到法治法治所要实现的目标，就必须尽可能地把道德、国家政策政策、政治政治目标和社会社会事实事实等因素考虑进去。如法制法制是否达到预期的效果和目的，法官法官的一项判决是否符合公认的道德原则，政府的行政行为行为是否符合国策，等等，这些都是法治法治实质合理性实质合理性的具体体现。
法治法治的形式合理性形式合理性，是作为调整社会社会关系或治理国家的工具的法治法治与被调整的具体社会社会关系以及治理国家的结果之间外在的合理性合理性。换言之，即法治法治在选择具体调整方式，以及具体法治法治程序的合理性合理性。对这种合理性合理性的确认，不考虑法治法治的根本目的或最终的后果和意义，要考虑的主要是法治法治运行的具体环境和条件，法治法治所选择的治国的方式对被治理的对象的适当性，以及法治法治可以合理地预计的结果。只要符合这几方面的要求，法治法治就具备形式合理性形式合理性。形式的合理性合理性具体表现为：（1）法制法制的统一性统一性。法治法治统一性统一性的含义是：避免法律法律中的矛盾，使法律法律普遍得到遵守。（2）法律法律的一般性。一般性的含义是，法律规则法律规则是在较大规模上支配人们的行为行为的，它所针对的不是某个人，而是所有的人，即非人格人格化；一般性也意味着同样的情况应同样的对待。具体表现为法律法律对社会社会生活的一般性调整，法律法律内容的一般表述和法律法律实施中的一般性适用。（3）规范规范的有效性。有效性的含义有二层：一是指在全部法律法律规范规范中，保有一个规范规范具有最高效力，这就是宪法宪法中的人权人权规范规范。合乎最高规范规范的立法是有效的，否则是无效的。有效性的另一层含义是法律法律规范规范的实效。它是指有效的规范规范在多大程度上实际产生了约束力。按法治法治的要求，所有生效规范规范都应具有约束力，但事实事实并非如此，生效的规范规范有时候效力只限在纸上。无效规范规范越多，法治法治合理性合理性的程度就越低。（4）司法的独立性。司法的独立性表现为：在司法体制上，要求排拒传统的司法与行政合一的体制，真正实现司法与行政彻底分立，这是实现司法独立司法独立和司法程序合理化的前提。在司法活动中，司法工作人员只服从非人格人格化的法律法律。因为“服从法律法律”是司法独立司法独立的内在精神，司法越是服从法律法律，其过程就越具有程序合理性合理性。在审判活动中，司法组织独立行使职权，不受行政机关、社会社会团体和个人干涉。（5）法律法律工作的职业性。法律法律工作的职业化是指法律法律工作日益分化为某种专门性的职业，并为经过专门的法律法律培训的人员来完成。该职业的组成部分为法官法官、检察官和律师。他们的职业特点是：有基础相同的法学法学修养和运用法律法律的艺术；有共同的为社会社会大众服务的精神和追求；有利益利益相关的社会社会同一阶层的意识及与阶层意识相符的语言特点、思维方式和行为行为气度。这些特点决定了法律法律职业在主体上的专家化和在工作上的专业化。
法治法治实践的合理性合理性，是指法治法治运作过程中的合理性合理性，即法律法律如何合理地进行并实现统治。这种合理性合理性可以看作是从实质合理性实质合理性和形式合理性形式合理性生出的一种新的和更高的合理性合理性。它是将法治法治活动的目的与手段、活动与结果、长远与近期、理论与实际统一起来进行的理性理性规范规范。最终实现了从法治法治观念到法治法治规范规范再到法治法治实践的转化。法治法治的运作涉及诸多环节和要素，但最主要的是法治法治的主体和法治法治的机制。人是法治法治的主体；人的行为行为，主要是公民公民、官员、法官法官的行为行为，是实现法治法治的必备条件。人的法律法律行为行为是否合理，直接影响法治法治运作的合理性合理性。另一方面，法治法治的本质在于法法的权威权威必须高于人的权威权威，法治法治的运作机制是一种客观机制，该机制的理性理性过程是：民主（人民当家做主，即多数人的统治）——创制法律法律——规范规范权力权力和政府行为行为——法律法律对人和国家的统治——人在法治法治运作中的能动作用——法治法治的发展与完善——以民主创制新法法，依此不断地循环，使法治法治日臻完善。这一过程的完成，就是法治法治实践合理性实践合理性得以实现的过程。由此可见，法治法治的实践合理性实践合理性包含了实质合理性实质合理性和形式合理性形式合理性，它是法治法治合理性合理性中的最高形式。
（四） 法治法治合理化的障碍分析
法治法治的合理化，是指法治法治的结构、属性、状态趋向同目标相适应的过程，具体表现为法法的普遍平等平等约束力的确立，依照良法良法来治理国家，取得积极的法律法律效果。法治法治合理化的直接目的是建立一个现代化的法治社会法治社会，最终目的是提高人民的生活水平，促进人的全面发展人的全面发展。然而，在法治法治合理化的进程中，往往出现种种障碍，它们打断了法治法治合理化的进程。这些障碍主要有：目的性的错位、法律法律规范规范的滞后、程序的局限和非理性非理性因素。
1. 目的性的错位
人性人性是影响法法和法治法治的性质和效用的重要因素之一。人们制定法律法律，依法治国依法治国是要给人类带来福音，使人类得到发展，这应该是立法者和执法者的最基本的目的性。可是，在历史上，也有不少的立法者和执法者出于自身私利的考虑，随意践踏人性人性，把法律法律变成推行专制、维护特权特权和一小撮人的狭隘利益利益的工具，甚至成为实行法西斯专政的手段。在这种“法治法治”下，多少真善美被斩得鲜血淋漓，多少假恶丑通过法律法律的权威权威狰狞得势、飞扬跋扈。法治法治成为人类酿就的灾难。“德国人民在第三帝国时期也许曾处于法律制度法律制度统治下，然而，这是一种很多德国人和其他国家的人认为在许多方面令人憎恶的法律法律”《牛津法律法律大辞典》，791页，北京，光明日报出版社，1988。。前南非推行种族隔离而适用未经审判即定罪的一些条款，都是以“法治法治”的名义进行的。我国“文化大革命文化大革命”时发生的许多暴行，则是依据臭名昭著的“公安六条”施行的。参见刘海年、李步云、李林主编：《依法治国依法治国，建设社会主义法治社会主义法治国家》，242页，北京，中国法制法制出版社，1996。历史证明，人的理智一旦完全背离人的立法目的，在这种情况下形成的法律法律和法治法治是没有合理性合理性可言的。换言之，就是冷酷的人治人治。
2. 法律法律规范规范的滞后
法律法律规范规范的相对滞后，是阻碍法治法治合理化的另一因素。法治法治的合理化，要求法律法律规范规范及其适用必须与日新月异的社会社会变化相适应。但是，法律法律规范规范的相对稳定，又不免会使法治法治与社会社会变化之间发生冲突。社会社会生产力生产力是最活跃的因素，它总是要不断向前发展的。与之相应，由它所决定的社会社会关系及其运行法则也是不断向前发展的。但是，法律法律和法治法治则是稳定的，尤其是“社会社会上占统治地位那部分人的利益利益，总是要把现状作为法律法律加以神圣化，并且要把习惯习惯和传统的现状造成的各种限制，用法律法律固定下来”。《马克思恩格斯全集》第25卷，894页，北京，人民出版社，1975。这样，反映和维护原有社会社会关系的法律法律和法律制度法律制度，便要随原有的社会社会关系一起与新的生产力生产力水平及其决定的新的社会社会关系发生矛盾。最终，这些法律法律和法律制度法律制度便由生产力生产力的发展形式变成生产力生产力的桎梏，原来合理的法律法律和法律制度法律制度因此而日渐丧失其自身的合理性合理性。这方面的例子很多，在计划经济体制计划经济体制下，我们制定一些曾使我们引以自豪的重要基本法律法律。而现在相当一些法律法律已不适应市场经济改革和法制法制建设的需要。例如，我们制定了民法通则，但是它却不能恰当地解决最基本的民事纠纷——债务问题。在计划经济体制计划经济体制下制定的合同法，由于以遵守国家计划为准则，其调整范围主要限于国营和集体企业等缺陷，严重不适应市场经济的需要，在市场经济体制市场经济体制改革之初就被脱胎换骨了。1982年的宪法宪法，没有规定私有经济，但1982年制定宪法宪法时，中国已经出现了私有经济，随后几年，私有经济获得了很大发展，直到1988 年，通过宪法宪法修正案，才肯定了私有经济的合法地位。参见郝铁川：《温柔的抵抗》，载《法学法学》，1997（5）。
3. 程序的局限
民主的时代是程序的时代程序的时代。法治法治的核心是依法治国依法治国，它需要严格的程序制度予以保障，法治法治的合理化要通过程序的合理化来实现。而在法治法治的运作中，程序本身的局限表现为两种情况：一种情况是程序的不完备，程序本身有缺陷，这种情况在我国法治法治实践中随处可见。比如，依法行政是法治法治的重要环节，而行政权力权力的行使几乎可以说是唯一不需要借助程序就能行使的权力权力，所以它有极大的随意性和偶然性的空间。对行政权行政权缺乏程序的控制，使滥用权力权力“有权不用，过期作废”成为我们当今社会社会的一大通病。又如，中国的宪政多注意国体政体、权利权利义务义务等实体实体部分，对程序问题则十分忽视。对权利权利义务义务有明确的法法条规定，而对于侵权侵权行为行为在什么场合以及按照什么方式进行追究等程序性前提的规定，却一直残缺不全。另一种情况是即使程序比较完善，它也有自身的局限，不一定能保证合理性合理性结果的出现。罗尔斯在谈到程序性正义时说到这种情况。他将程序正义程序正义分为三种类型：纯粹程序正义程序正义、完善程序正义程序正义和不完善的程序正义程序正义。在不完善程序正义程序正义的场合，程序不一定每次都导致正当的结果，程序之外的标准便具有较重要的意义。其典型事例为刑事审判，无论程序要件如何完备，也不能避免错案和冤案。为了弥补不能确保正当结果的缺陷，便需要借助于正义的正当作用，追加一种所谓半纯粹的程序，例如陪审制度，当事人主义的参与等保障制度。但这些也不是绝对可靠的。
4. 非理性非理性因素的影响
按照韦伯对法律法律合理化的解释，法律法律合理化有四种含义：（1）由法规支配的；（2）体系化的；（3）基于逻辑分析的；（4）由理智控制的。用这种理论来分析法治法治，我们可以说，法治法治的合理化应该是一个理智化的过程，理性理性的因素（例如概念、判断、推理）对法治法治的合理化起着重要的作用。但是在法治法治的运作中，许多非理性非理性因素也在发挥作用，如情感、兴趣、爱好、情绪、个性个性等因素影响着立法、执法和司法过程。例如，执法者的功利偏好直接影响其执法结果。基于自我功利的实现，执法者易于徇私舞弊；基于社会社会责任和社会社会利益利益，执法者则能秉公执法。再如，属于胆汁质的法官法官易冲动，具有强烈的爱憎感；而属于粘液质的法官法官则沉稳或趋于保守。法官法官的情绪好坏，有时也直接影响法院法院的判决结果。对此，美国实在主义法学法学家曾作过生动的阐述。非理性非理性因素在法治法治中的作用具有两重性：从总体来看，非理性非理性因素不利于法治法治的合理化，依法治国依法治国，应该尽量减少非理性非理性因素对法治法治的干扰。另一方面，非理性非理性因素在法治法治的存在和运作中是不可避免的，我们应当因势利导，尽可能地将非理性非理性因素引导到法治法治的轨道上来。
上述分析表明，制约法治法治合理化的因素是多种多样的，对于有些人为的因素，如目的性的错位，我们应该坚决予以扫除；对于有些主观因素，如非理性非理性因素，我们应因势利导，利用其合理的作用，克服其不利影响；对于客观的因素，如法律法律规范规范的滞后和程序的局限，我们应根据法治法治外部环境的变化而采取相应的行动，使法律法律和法治法治与社会社会发展的趋势相一致。这样，才能避免法治法治的偏差，使之向合理化方向迈进。
5. 研究法治法治合理性合理性的意义
研究法治法治合理性合理性的内涵，探讨实现法治法治合理性合理性的途径，对于依法治国依法治国，建立社会主义社会主义的法治法治国是非常必要的。
首先，分析法治法治的合理性合理性，解决什么样的法治法治是合理的问题，可以使我们在众多的法治法治模式中，选择最适合中国国情的政治政治模式。在法律法律日益全球化的今天，学习、借鉴甚至移植别国的法治法治模式是不可避免的。问题在于选择什么样的法治法治模式是最合理的。如同世界之多样化一样，法治法治模式亦多种多样，例如有资本主义法治法治、社会主义法治社会主义法治和伊斯兰法治法治等。在每一大类中，又可以分为若干小类，甚至形成了有多少个主权国家就有多少种法治法治模式的局面。当我们借鉴和移植外国的法治法治模式时，首先必须确定什么样的法治法治模式是最合理的，才能进一步确定是否移植这种法治法治模式。这方面的研究工作已经开始，并取得了初步成果，但还是很不够的。
其次，研究法治法治的合理性合理性，阐明法治法治达到合理性合理性的途径，可以使我们认清中国法治法治建设中存在的问题，采取相应的措施和步骤，加速中国法治法治合理化和现代化的进程。中国法治法治的合理化，既有法治法治实体实体要件的合理化问题，如权力权力和权利权利的合理配置，控权制度和权利权利保障制度的建立；也有法治法治形式要件的合理化问题，如法治法治的程序合理化，法制法制的统一性统一性和独立性，司法的中立性等问题。只有大力推进法治法治的合理化进程，使法治法治既要符合人民的需要，又能与社会社会发展趋势保持一致，才能实现法治法治的目标：建立一个社会主义社会主义的法治国家，使人民安居乐业、生活幸福。
再次，研究法治法治合理化问题，对于处理法治法治实践中合理性合理性与合法性合法性的矛盾，具有重要的实践意义。在法治法治实践过程中，合理性合理性与合法性合法性是贯穿始终的一对矛盾，合理不合法，合法不合理的现象随处可见，《秋菊打官司》中秋菊的困惑以及《被告山杠爷》中山杠爷的悲剧都说明了这一点。正确阐述法治法治的合理性合理性，就必须分析合理性合理性与合法性合法性的关系，并作出科学的界定，这些问题有待于我们进一步研究。
最后，研究法治法治合理性合理性对于推进我国法制法制的现代化具有重要的现实意义。当代当代中国法制法制正处于从传统型向现代型的历史更替过程中。这一转变的重要标志就在于它是一个从人治人治社会社会向现代法治社会法治社会的转变过程，是人治人治型的价值规范规范体系向法治法治型的价值规范规范体系的变革过程。在这一过程中，如何确立法制法制现代化的价值目标以及如何完善法治法治的形式，直接影响和决定法制法制现代化的方向和进程。对法制法制现代化价值目标的确立，我们必须考虑种种实质合理的因素，如道德、政策政策、社会社会目标，在立法和确立法律制度法律制度时，使法律制度法律制度与社会社会目标相一致。对于法制法制的形式，我们更注重法制法制的自身品质，比如，立法是否适宜，法官法官是否严格遵循法律规则法律规则进行审判，政府是否有超越法律法律的行为行为，法律法律的程序是否能够保障法定的权利权利，等等。我们认为，在传统的人治人治社会社会中，人们偏重于实质合理性实质合理性，而在现代法治社会法治社会中，形式合理性形式合理性居于主导地位。在某种意义上说，法制法制的现代化过程，就是法治法治的形式化过程，研究和探讨这两者的关系，无疑是很有益处的。
[MZ(3]二、  法的必然法的必然、实然与应然[MZ)]
法的价值法的价值是法法和法律制度法律制度的重要因素和特质之一，也是法学法学理论中一个重要而又困难的问题。正因为如此，不同国家、不同时代的法学法学家们，不论是法价值的肯定论者还是否定否定论者，大都对法的价值法的价值问题表现过极大的关注，进行了许多富于启发性的研究。
在西方，价值、法的价值法的价值通常是作为具有客观精神性与主观特性相结合的，并且具有使用性的概念加以把握的。它表示可能对立法、政策政策适用和司法判决等行为行为产生影响的超实证法律法律的因素。这种因素的载体成为一些观念或成为普遍的原则，在现实中往往体现为对法律法律应当是什么、法律法律的理想和目的等所进行的理性理性判断。法的价值法的价值问题可以说构成了西方法学法学和实质性法律法律思维的一个重要内容和方面。正如庞德所说：“在法律法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学法学家们的主要活动。”［美］庞德：《通过法律的社会控制》，55页，北京，商务印书馆，1984。古希腊哲学家柏拉图在《法律法律篇》中率先使用“法律法律的价值”的概念，而他的弟子亚里士多德则客观地阐发了价值体系，把价值分为经济价值、政治政治价值、伦理伦理价值、美学价值和法律法律价值等若干类。根据西方法学法学对价值问题的重视程度，我们可以把西方法学法学价值论的发展，分为三个阶段：（1）从古希腊到17—18世纪的古典自然法自然法的思想传统。这个时期，法学法学家们借助自然法自然法理论揭示法法的正义基础和判断法价值的标准。因此，自然法学自然法学就是一种“价值法学法学”。（2）19世纪分析主义法学法学和20世纪初社会学社会学法学法学的兴起至第二次世界大战。分析主义法学法学强调对实在法实在法的逻辑分析，社会学社会学法学法学强调对法法的社会社会作用的研究，其中许多学者忽视法的价值法的价值准则。有些极端的学说如分析主义法学法学中的纯粹法学法学和社会学社会学法学法学中的实在主义法学法学，干脆主张把价值因素清除出法学法学研究的领域。（3）“二战”以后自然法学自然法学的复兴。适应形势的变化，法学法学家们开始重新强调法的价值法的价值因素，并在有些问题上逐渐与社会学社会学法学法学和分析主义法学法学相互融合和靠近。在当代当代西方社会社会，除自然法学自然法学派以外，许多其他法学法学流派如存在主义法学存在主义法学、统一法学法学、多元论法学法学、修辞学法学法学等也注重研究法的价值法的价值问题。如芮克斯认为法法是用来实现一定价值的规范规范体系；J. 哈尔认为法律法律是形式、事实事实和价值的一种特殊结合；菲力普·塞尔兹尼克提出法律法律社会学社会学应当关注法律制度法律制度的价值目标，考察法法对于人类福利所具有的潜在作用。最值得注意的，像当代当代分析主义法学法学大师哈特，竟然也承认存在“最低限度的自然法自然法”。此间，在西方的思想家、法学法学家中，涌现出大量的作者，从不同的侧面阐述了法的价值法的价值的观点。
在我国，法的价值法的价值研究起步较晚。在改革开放改革开放以前，法的价值法的价值研究是禁区，认为平等平等、自由自由、正义等理论是资产阶级资产阶级学说，只能批判和扫除。十一届三中全会以后，随着社会主义民主社会主义民主和法制法制建设的发展，人们在反思和总结我国法制法制建设发展的经验教训的同时，陆续介绍、研究西方关于法的价值法的价值理论。我国法学法学界关于法价值的研究在十一届三中全会以后，大致经历了这样几个阶段：（1）20世纪80年代初到1986年。这一时期是我国的法学法学界研究法价值的起步阶段，表现为在我国的法学法学论著中开始使用“法的价值法的价值”、“法的价值法的价值观念”等概念，法的价值法的价值问题逐渐成为法学法学家思考的问题。（2）1986年到1992年。这一时期是法价值研究的发展时期。随着我国法制法制建设的发展和国内哲学界对价值论研究的深入，越来越多的人开始着手研究法价值问题。这一时期，学者们运用哲学的价值分析方法，对法价值的基本理论展开较为全面和较为系统的研究，涉及法价值的概念、法价值的分类、法价值观、法法的负价值等问题。先后出版了严存生先生的《法律法律的价值》（陕西人民出版社1991年）；杜飞进等先生的《法律法律价值论》（陕西人民出版社1992年）；乔克裕、黎晓平先生的《法律法律价值论》（中国政法大学出版社1991年）；武步云先生的《马克思主义法哲学法哲学引论》（陕西人民出版社1992年）一书中，也有很大篇幅讲法价值论。一些学术刊物陆续刊登了一些学术论文，如孙国华先生的《论法的价值法的价值》等，共有10多篇论文。法价值研究取得一批初步成果。（3）1992年到现在。随着社会主义市场经济社会主义市场经济理论的提出，我国改革开放改革开放的发展，法制法制建设的进一步完善，法学法学界在探讨所谓“市场经济是法治法治经济”，建立与社会主义市场经济社会主义市场经济相适应的法律法律体系的过程中，进一步加深了对法律法律价值的研究。现在，除了继续进行总体上研究之外，更侧重于对法价值的各种形式的研究，如法法与公平和效率、法法与自由自由和秩序，以及法律法律诸价值之间的关系。围绕这些问题，法学法学界发表了不少论文和专著。如卓泽渊的《法律法律的价值》（重庆大学出版社1994年）、严存生的《论法法与正义的关系》（陕西人民出版社1997年）等。从现在来看，尽管法价值的研究取得一定的成果，但仍然有许多问题有待于我们作进一步的探讨和研究。
值得欣慰的，在法价值的研究成果中，我的博士研究生周世中教授和他的同事黄竹胜教授一起撰写了《法的价值法的价值及其实现》周世中、黄竹胜：《法的价值法的价值及其实现》，桂林，广西师范大学出版社，1998。。该书系统地阐述了法律法律价值的概念、本质、特征、表现形式等问题。作者在吸取国内外既有成就的基础上，提出自己的一些创造性的独立见解。这些见解主要有：
（1） 将法价值问题作为法哲学法哲学的一个有机组成部分来进行研究。作者认为，完整意义的法哲学法哲学研究包括三个方面的内容：第一，对法法的必然性的研究，即主要揭示法法产生、发展、消亡的一般规律规律、条件、制约机制和具体途径。第二，对法法的实然性的研究，即主要分析实证法实证法的本质，法法的创制，法法的构成要素、结构、层次，法法的实施与实效等。第三，对法法的应然性的研究，即主要研究法的价值法的价值，揭示法的价值法的价值取向，法法的理想和价值目标，法价值评判的标准。这三方面在法哲学法哲学研究中是有机统一，缺一不可的基本内容。研究法的价值法的价值，必须将其置入宏观的法哲学法哲学的内涵结构中加以把握，才能期望得出科学的结论。
（2） 对法价值的定义作了有新意的探讨。作者在分析法学法学家们已经给出的法价值的定义时，剖析四种有代表性的观点，即作用论、意义论、评价论和相关论，指出这些定义的局限性还深入地指出构成法价值的三大要素：法法的属性与功能、法律法律实践、法律法律主体的需要。阐述了法价值的定义：法价值是指法法固有的属性和功能，在主体的法律法律实践中，与主体需要的一致性。同各种法价值定义相比，不难看出，这个定义更为全面和深刻一些。
（3） 对法价值的类型问题，有新的建树。法价值分类是法价值体系的一个基本范畴。法学法学界从不同的角度和立场出发，提出了各种分类理论，其中最具有代表性的有主体说、客体说和结合说，但它们均存在着各自的缺陷。作者运用与众不同的观点，从动态的角度上探析法价值的两大基本类型，即法法的手段性价值和目的性价值，并对这两大类价值展开有层次的分析和考察。
（4） 在法价值评价价值评价和法价值观的问题上做了有益的探讨。传统的研究，往往把法律评价法律评价等同于法价值评价价值评价，其实这是不准确的。法律评价法律评价既包括对法价值的评价，也包括对法律法律本身的评价。严格来说，法价值评价价值评价，只能指前者，而不能包括后者。作者对法价值评价价值评价和法律评价法律评价的区别和联系予以界定。在法价值观问题上，作者花了较多的笔墨来分析法价值观的内涵、结构、特征，以及研究法价值观的意义，这些都是富有启迪意义的。
（5） 把法的价值法的价值与法价值的实现结合起来进行研究。通过对法价值的认同或接受，以及法价值的转化过程等问题的探讨，来建立理论框架，这一尝试也是值得肯定的。
当然，作者在探讨法价值理论时，难免有某些不足之处，这些不足有的是受研究材料的限制，有的是现有条件不成熟所造成的。但是，该书的出版，无论在法学法学理论上还是在建设社会主义法治社会主义法治国的实践中，都具有现实意义。
[MZ(2]第六节程序正义程序正义与司法[MZ)]
[MZ(3]一、 程序正义程序正义在司法公正中的地位和价值[MZ)]
司法公正是人类进入文明社会社会以来，为解决各类社会社会冲突而追求或持有的一种法律法律理想和法律评价法律评价。它是指国家司法机关在处理各类案件的过程中，既能运用体现公平原则的实体实体规范规范确认和分配具体的权利权利义务义务，又能使这种确认和分配的过程与方式体现公平性。理论上一般把前者归纳为实体实体正义（substantive justice），把后者称作程序正义程序正义 （procedural justice）。社会主义社会主义法律制度法律制度的建立，使司法公正的真正实现成为可能，而要使司法公正在整个国家的法律法律实践中成为一种普遍履行的价值准则，尚需不断推进司法改革的进程。
通过市场配置社会资源社会资源的经济运行方式，在很大程度上成为当代当代中国司法制度改革的内在动力。以民事审判方式的改革和刑事诉讼法的修改为标志，中国的司法制度改革已进入一个全新的阶段。与此同时，诉讼立法前置与司法实践落伍之间所形成的巨大差距，使司法机关和广大的诉讼主体因缺乏系统、全面的观念文化文化准备而颇显被动。因此，如何正确分析程序正义程序正义在确保司法公正中的地位和价值，是完成上述观念转变的认识基础。
（一） 程序正义程序正义的概念和意义
程序正义程序正义（procedural justice）一词最早导源于英美法中的“正当程序正当程序”（due process）参见［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，4页，北京，中国政法大学出版社，1996。思想。它泛指对任何个体权益的剥夺，均需保证其享有被告知权、陈述权和请求听取权。显然，程序正义程序正义的最初内涵是与司法专断相对立的。随着自由自由资本主义的进一步发展，私法私法领域里的契约契约自由自由原则和公法公法领域中重视程序正义程序正义的法治法治原则成为近代资本主义法律文化法律文化的两大基石。
程序正义程序正义与实体实体正义的辩证关系，应该放在不同的法律文化法律文化背景去考察和阐释。对实体实体与程序的不同态度是大陆法系大陆法系与英美法系英美法系一大重要差异。这种差异在很大程度上决定于两大法系各自不同的法律法律传统，且这种传统均有其各自不同的发展规律规律和内在合理性合理性。应该看到，在程序与实体实体孰重孰轻的争议中，由于厚重的中国传统法法文化文化之影响，使当代当代中国人在观念上仍将实体实体正义置于程序正义程序正义之上，并在诉讼实践中常常忽略程序正义程序正义在司法公正中的价值。这是因为，中国自晚清修律开始，在历经礼教派礼教派与法理派法理派围绕“个人本位个人本位”与“家族本位家族本位”的论争之后，程序法才第一次从诸法合体中独立出来。在漫长的封建法制法制的发展历程中，由于诉讼主体的诉讼权利权利得不到法律法律的完全确认，因此，以诉讼主体之间权利权利义务义务关系为主要内容的程序法就得不到发展。其次，中国法律法律的近代化与大陆法系大陆法系的引进和移植是同步进行的，而大陆法系大陆法系一直保留着轻视程序法的传统。参见［法］勒内·达维德：《当代当代主要法律法律体系》，漆竹生译，333页，上海，上海译文出版社，1984。所以，近代中西法律文化法律文化的冲突与融合，并未确立程序正义程序正义原则的应有地位。此外，我国社会主义社会主义法制法制自身所走过的曲折历程，也在一定程度上弱化了程序正义程序正义的意识。只有把法法由原来的单纯阶级专政的工具转化为社会社会综合调整器之后，才有可能从科学和理性理性的角度去理解程序正义程序正义的基本内涵。总之，正确分析和评估程序正义程序正义原则在当前司法实践和大众法律观念中的地位和价值，是我们进一步改革和完善司法体制的必要准备。
当代当代中国的司法制度通过“以事实事实为根据，以法律法律为准绳”和“法律法律面前人人平等平等”等原则，将司法公正中所要求的实体实体正义与程序正义程序正义合二为一，使司法制度在较大程序上保证了其自身的公正性。然而，随着市场经济体制市场经济体制的确立和社会主义社会主义法律法律体系的不断完善，社会社会冲突的种类、性质、数量也在不断变化，这就在客观上对司法程序自身的科学性、合理性合理性和可操作性提出了更为严格的要求。这是因为：第一，经济的市场化必然将大量计划经济时代由政府直接调整的纠纷转入诉讼领域。此外，政府的具体行政行为行为也可以通过行政诉讼纳入司法管辖管辖之内，这就使最终解决社会社会纠纷的途径逐步走向司法的单一化。面对如此繁杂的任务，司法制度自身的公平性就成为一切诉讼主体普遍的要求。第二，随着司法民主化的不断推进，诉讼领域中部分制度开始由职权主义向当事人主义转变，由此而带来的诉讼主体在程序中所享有的各种请求权、处分权分权以及所承担的举证责任等都开始发生巨大的转变。在此背景下，突出和强调程序正义程序正义的重要性，有助于建立公正的司法体系。第三，经济的市场化必然要求诉讼的效益化。诉讼主体将自己的争讼投入诉讼，其目的在于尽快收回自己的权益。而高度科学的程序是提高诉讼效益的理想手段。
（二） 程序正义程序正义的基本结构
程序正义程序正义的基本结构，是由法官法官的态度的中立性、诉讼主体的主动性和证明规则的科学性三部分组成的。
法官法官的态度是指法官法官在诉讼过程中的立场和看法。一般根据其干预诉讼主体诉讼权的方式和程度可分为积极的态度和消极的态度。在奉行职权主义的大陆法系大陆法系国家，法官法官是整个诉讼活动的中心，无论是收集证据证据或询问证人，都必须在法官法官严格的控制下进行。这种完全以法官法官为中心的诉讼程序，极易导致司法专断。因为，其一，法官法官在开庭前，已经通过调查取证的方式形成了对案件的刻板印象，容易导致先入为主。第二，法官法官在庭审中对调集证据证据的选择性，很难保证案件事实事实的客观公正性。其三，法官法官在开庭前的提前介入，使开庭本身流于形式。这就使法官法官权力权力极易摆脱庭审过程的制约，最终促成法官法官权力权力的任意性。在奉行当事人主义的英美法系英美法系，由于当事人是整个诉讼活动的中心，法官法官的审判活动在很大程度上受制于当事人的举证活动，法官法官常常是一个“消极和中立的裁判者”。我国的司法体制改革，应该吸取和借鉴两大法系在法官法官问题上的合理因素，既保留法官法官在审判中一定的主动性和权威权威性，同时对其权力权力作必要的限制，对其所承担的职责作科学、合理地分担。我国民事诉讼法试行阶段曾规定：“人民法院法院应当按照法定程序，全面地客观地收集和调查证据证据。”新民事诉讼法修改为：“人民法院法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据证据。”这在很大程度上反映了法官法官职能转变的趋势。
诉讼主体的地位是构成程序正义程序正义原则的一个重要组成部分。它是指诉讼主体在诉讼过程中所享有和承担的诉讼权利权利和诉讼义务义务的总和。在奉行职权主义的诉讼模式中，诉讼主体只能充当被调查的对象，在整个诉讼过程中处于从属和被支配的地位，无法发挥其主体的参讼积极性。在奉行当事人主义的诉讼模式中，整个诉讼活动围绕诉讼主体的主张和举证而进行，法官法官处于消极地位。当代当代中国的司法改革应该充分吸取诉讼法律文化法律文化中既有的合理成分，通过确立诉讼主体的法律法律地位，全力推进司法民主化的进程。这种方式的合理性合理性在于：第一，充分发挥诉讼主体在诉讼中的主动性，有利于还原案件的客观事实事实。诉讼主体必然是与案件有一定利害关系的人。由他们去为自己的诉讼主张寻找证据证据，必然在最大程度上穷尽证据证据的可能性。第二，诉讼主体一般都是实体实体权利权利和实体实体义务义务的享有者和承受者。他们较第三者更加熟悉和了解争议的事实事实，便于全面、系统地提供证据证据。第三，诉讼主体在诉讼中通过举证、质证、辩论等环节，能够充分了解控辩双方的证据证据内容。便于他们从内心接受最终裁判的结果，提高诉讼本身的质量。同时我们应该承认，诉讼主体在诉讼中所处的地位还应受制于一国经济、文化文化的整体发展水平。当前，在中国现有的条件下完全照搬英美法中当事人主义的原则，不仅不能保证程序正义程序正义的原则，反而会在一定程度上破坏司法公正的原则。
证明规则是指诉讼过程中关于证明责任分配和证据证据推演方法的法则。它是程序正义程序正义中极为重要的一个组成部分。举证责任与审判职能的分离，是司法民主化和诉讼效益化的必然要求。“谁主张谁举证”是自古罗马以来一直被司法实践所沿用的原则。社会主义社会主义司法制度建立之初，由于将人民法院法院裁判的公正性放在一个不容置疑的高度去看待，故将诉讼中大量本应由诉讼主体承担的举证责任划归人民法院法院分担。数年来的司法实践表明，这不仅降低了审判机关的审判效率，而且成为大量错案发生的重要原因之一。举证责任的合理分担是诉讼民主化和理性理性化的重要标志。诉讼主体如果对自己的主张不能提供证据证据去证明，他就应该承担举证不力或败诉的后果。此外，证据证据推演的法则是诉讼程序中还原案件事实事实的重要手段。在一切诉讼过程中，通过现有的证据证据去百分之百还原纠纷的原始过程是不可能的，这是人类认识的内在规律规律。因此，确定科学的证据证据推演法则是实现司法公正的重要条件。当前，刑事诉讼实践中的无罪推定原则和民事诉讼理论上提倡的高度盖然性原则详见陈响荣等：《诉讼效益与证明要求》，载《法学法学研究》，1995（5）。都是证据证据推演上的重大革新和有益尝试。
程序正义程序正义的三个组成部分在具体的诉讼过程中是有机统一的。它常常通过三个阶段呈现出来。第一，受案的公正。诉讼活动的发起首先要解决立案和管辖管辖的问题。因此，诉讼发起人的资格和受案法院法院是否拥有管辖管辖权，常常成为诉讼主体之间争辩的首要问题。当前司法实践中“争管辖管辖”的地方保护主义地方保护主义都是严重危及司法公正的问题。第二，过程的公正。诉讼主体所享有的诉讼权利权利，如管辖管辖异议权、请求回避权，诉讼保全请求权、请求重新鉴定权等一系列诉讼权利权利能否在诉讼实践中实现，往往是现代社会社会评价司法公正的重要标准。第三，结果的公正。诉讼主体发起诉讼的目的就是通过国家强制力来帮助其实现它所期望的正当权益。因此，公正的裁决和该裁决所确认的权利权利义务义务关系得到实现，是人们判断司法公正的又一标准。现阶段司法实践中“执行难”的问题已经成为全社会社会普遍关注的热点问题，这也是当前司法改革过程中亟待规范规范的一大实际问题。
（三） 程序正义程序正义的原则
程序正义程序正义作为当代当代中国司法制度改革进程中应当确立的几个原则，我们有必要对其内涵和性质作进一步的限制和阐释。
首先，程序正义程序正义原则应该服从合法性合法性原则。一切诉讼活动的开始与终结，都应该在法律法律规范规范许可的范围内进行。离开法律法律规范规范的制约，单纯强调程序正义程序正义原则就不能推进司法改革的进程。强调法官法官的独立性是诉讼法律文化法律文化进步的重要成果之一，但英美法系英美法系由于其判例法传统而片面强调“法官法官创造法法”的做法，显然不适合当代当代中国的司法实践。程序正义程序正义应以合法性合法性为前提，主要是因为：其一，程序正义程序正义原则是针对我国司法实践中片面推崇实体实体正义的观念而特别强调的，它不是对我国现有诉讼制度的检讨和批判，因此不需要突破合法性合法性原则去追求程序正义程序正义。其二，程序正义程序正义原则是与社会社会经济、政治政治、文化文化发展相适应的一个内涵不断变化的动态概念。随着大众法律观念的不断进步和司法制度的进一步改革，程序正义程序正义的原则也会成为全社会社会普遍奉行的价值准则。因此，程序正义程序正义作为司法改革过程中应当确立的价值标准，不能突破现有的立法制法制度和司法解释。
其次，程序正义程序正义原则应当体现公平性精神。公平属于一个历史和阶级的概念。在不同的社会社会，不同的阶级对其总有不同的解释。但是，把诉讼与公平联为一体，却是人类自法律法律出现以来形成的一种共识。当代当代中国司法制度中的程序正义程序正义原则应该体现公平精神。这是因为：第一，社会主义社会主义司法制度的性质决定了司法改革进程中必须体现公平精神。社会主义社会主义法法在人类历史上第一次实现人民性与阶级性的统一。因此，公平性在法律法律实践中的实现程度直接关系到社会主义社会主义法律作用法律作用实现程度。第二，社会主义社会主义司法实践的现状和水平决定了程度正义原则必须体现公平性精神。受生产力生产力发展水平的制约，我国各地区经济、文化文化发展的水平尚有较大差距，全社会社会的法律法律意识和司法质量也有明显差异。因此，在诉讼程序中完全照搬英美法中抗辩式的诉讼模式，就会使大多数诉讼主体因经济和文化文化因素难以履行举证责任和充分行使辩护权。正是虑及上述因素，修改后的刑事诉讼法保留了相当的职权主义因素，赋予法官法官相当的证据证据调查权和审判控制权。同时，律师法中也确立了法律法律援助制度，以便于在贯彻程序正义程序正义的原则中更好地体现公平性精神。总之，在诉讼程序中充分体现公平精神，是当代当代中国司法改革的价值基础。
最后，程序正义程序正义原则应该包含效益化思想。效益极大化是市场经济主体奉行的最高法则。“与市场一样，法律法律（尤其是普通法）也用等同于机会成本的代价来引导人们促成效率最大化。”［美］理查德·A.波斯纳：《法律法律的经济分析》，677页，北京，中国大百科全书出版社，1997。现代司法制度将效益思想列入程序正义程序正义原则之中，其积极意义在于：第一，将效益化思想引入程序正义程序正义原则之中，可以使诉讼主体的诉讼行为行为更趋理性理性化。诉讼成本与诉讼结果的比率是诉讼效益的最直接反映。因此，正确地分析引起诉讼的法律法律事实事实和全面了解诉讼程序中的每一个环节，是诉讼主体获取公正结果的必要前提。第二，将效益化思想引入程序正义程序正义的原则之中，可以进一步提高人民法院法院的审判效率。诉讼周期过长不仅直接影响当事人的诉讼效益，也是对国家制度性资源资源的一种浪费。缩短诉讼周期，提高审判效率，是市场经济条件下司法制度改革的近期目标之一。
合法、公平、效益，是正确理解和全面把握程序正义程序正义原则的三个基本尺度。片面地强调或无视其中任何一个方面，都有损于程序正义程序正义原则的完整性和科学性。
[MZ(3]二、 公正司法必须突出程序正义程序正义[MZ)]
司法公正，是法律法律正义在司法环节中的体现。它是一种法律法律理想和价值判断价值判断。法律法律正义包括实质正义和程序正义程序正义。相应地，司法公正也有实质正义和程序正义程序正义之分。实质正义，指司法人法人员以特定的道德、政治政治、政策政策等价值观念作为裁判的直接根据。程序正义程序正义，指司法人法人员以公开的、明文的法律法律作为裁判的直接根据。
历史和现实的通例是：专制主义司法制度常常强调实质正义。这是因为，专制主义者总把自己当作正义的化身，而程序则不过是一种可有可无的附加物甚至束缚手足的累赘。相反，民主制民主制度强调程序正义程序正义。因为，民主以法治法治为保障，而法治法治首先关心的是人人平等平等的形式合理性形式合理性。这是由于，在民主制民主制度下，形式法律法律不仅体现实质正义，而且具有准确性和可操作性。
我们认为，司法中的实质正义和程序正义程序正义均有其合理的成分。只有二者结合起来，才能导致真正的司法公正。不过，对于现代市场经济及同它相适应的法治法治而言，首要的问题在于保证法律法律起点或前提的公正，而不是结果的公正。并且，必须一般地假定，只要司法的过程和方式公正，其实质和结果就是公正的。这就要求在司法中必须大力地突出程序正义程序正义性。
我国封建时代的司法制度，一贯奉行实质正义原则。新中国成立后，由于受强调主体间不平等平等的上下行政职权关系的影响，在司法中仍然没有摆脱突出实质公正的传统观念的束缚。具体说，只要法官法官自信是在贯彻党的政策政策，或者只要能够听从首长的讲话，就必然得到公正的结果。后来，提出了“以事实事实为根据，以法律法律为准绳”和“法律法律面前人人平等平等”，但片面的实质正义观念依然没有得到克服。
在当前，随着我国社会主义市场经济社会主义市场经济及民主和法治国家建设的发展，对司法中程序正义程序正义的呼唤，必然越来越强烈。
（1） 突出程序正义程序正义，是现代市场经济的客观要求。首先，现代市场经济产生了新的社会社会纠纷，特别是需要把以往属于行政调整的纠纷纳入司法管辖管辖。对于这些为数极多的案件，唯有用统一的法律法律标准才能公正地加以解决。如果直接按照法官法官的价值信仰，是绝对办不到的。其次，现代市场经济关系经济关系要求当事人的意志自由自由、地位平等平等以及应有的权利权利义务义务。这些同样需要法律法律的明确规定。而靠法官法官个人的决断，就免不了会失之偏颇。最后，现代市场经济要求高度的社会社会效益。遵循法律法律的规定去办案成本最低，而单纯根据法官法官个人的价值尺度来裁度，就一定造成诸多失误，使社会社会付出的成本大为增加，从而“效益”便无从谈起。
（2） 突出程序正义程序正义，是现代民主制民主制的客观要求。在现代民主制民主制度下，不论对经济性案件还是对刑事性案件来说，都要借助法律法律明确地承认并保障当事人的主体地位和人格人格的独立性，赋予其应有的权利权利与义务义务。但是，这样一些内容远不是法官法官个人价值所能全面涵盖的。
不难看出，在当前的司法改革中，从价值的角度上说，最为迫切的，并不在于解决实质正义问题，而在于解决程序正义程序正义问题。
[MZ(2]第七节“小政府、大社会小政府、大社会”与廉政廉政建设[MZ)]
在当前，反腐败已是一个世界性的重大课题。不论西方国家还是东方国家，不论发达国家还是发展中国家，不论外国还是中国，都在反腐败。作为社会主义社会主义的中国，也面临腐败的严重威胁。我国解决腐败的根本出路在哪里？笔者认为，最重要的是坚持马克思主义经典作家有关社会社会与国家关系问题的理论，走“小政府、大社会小政府、大社会”的发展道路。
[MZ(3]一、 马克思主义关于国家与社会社会关系的理论[MZ)]
国家与社会社会的关系是历史唯物主义的基本问题，也是探讨和解决社会主义社会主义廉政廉政建设的一个最重要的出发点和归宿点。
早在1843年至1844年马克思批判黑格尔法哲学法哲学的时候就指出：社会社会是国家的基础，社会社会决定国家。参见《马克思恩格斯全集》第1卷，259页，北京，人民出版社，1956。从而把黑格尔所颠倒的社会社会与国家的关系颠倒过来。与此同时，马克思也考察和论述了国家对社会社会的积极的反作用。正是这种反作用，同国家（主要是政府）的廉洁和腐败有十分密切的关系。恩格斯说，社会主义国家社会主义国家是无产阶级在革命过程中不得不“暂时地”加以利用的“祸害”。“不得不”利用，指社会主义国家社会主义国家对于社会主义社会社会主义社会的重要性、必要性和现实性现实性；“祸害”，指它本身包含着腐败的现实可能性和历史局限性。
从发生论上说，国家是源自社会社会又凌驾于社会社会之上的特殊公共权力公共权力，即国家是社会社会的异化，公民公民是市民市民的异化。国家的集中表现就是政府即行政权行政权。国家与政府的政治政治功能，一是保护少数剥削者的狭隘私利，一是奴役和压迫作为社会社会主体的广大劳动群众，两者相辅相成。因此，对人民群众而言，国家和政府本身就是一种异己的力量，是一切政治政治腐败的渊薮，而廉政廉政只在极有限、极相对的范围内才存在。
在历史的演进过程中，随着斗争的激化和生产力生产力发展带来的社会社会的复杂化，政治政治腐败不断蔓延。这主要是因为：第一，官僚机构和军事机构的不断膨胀，使其愈益变成社会社会躯体的寄生赘瘤和吮吸社会社会膏脂的蟒蛇。参见《马克思恩格斯全集》第2卷，372 页，北京，人民出版社，1957。如同马克思一再指出的那样，到1851年路易·波拿巴第二帝国时代，仅拥有3 000余万人口人口的法法兰西，就已形成50万官吏和50万军队的庞大的政治政治机器，整个社会社会被压抑得无法发展和繁荣。第二，官吏的特权特权与贪欲心的猛烈增长。恩格斯比喻说，一个微不足道的小警察所拥有的权力权力都较原始社会社会酋长大得不可比拟。特权特权与贪欲的结合，便是升官与发财之间的不解之缘。于是，国家越来越脱离社会社会并与之对立，而走向腐败。
与封建社会封建社会不同，在发达的资本主义制度下，由于实行所谓人民主权人民主权原则及代议制代议制和普选制普选制，取消政治政治上的财产统治，实行法律法律面前人人平等平等，从而出现国家与社会社会之间的“再统一”。参见《马克思恩格斯全集》第1卷，46页，北京，人民出版社，1956。但是，这种再统一是虚假现象。恩格斯在《家庭家庭、私有制私有制和国家的起源》一书中指出，现在财产的统治是以间接形式代替了直接形式。其主要办法，一是政府同交易所建立联盟；一是资本家用金钱收买官吏。参见《马克思恩格斯全集》第21卷，197页，北京，人民出版社，1965。因此，尽管政府和官吏的腐败有政治制度政治制度和法律法律的掩饰，形式上不是那么露骨和凶恶，但事实事实上更为厉害。其规模之大和程度之甚，都是前资本主义制度时代所不敢想象的。当然，情况还有它的另一面，即在日益觉醒的强大社会社会力量逼迫之下，为资本主义统治的长远利益利益着想，当代当代资本主义国家资本主义国家某些有作为的当权者也在有意识地采取一定遏制腐败的措施，甚至比较有力的措施。这于社会社会的进步是有益的。但腐败作为资本统治的痼疾，则是不能医治的。
从社会主义社会主义到共产主义的过渡时期，国家与社会社会的关系发生了质的变化。社会社会以生产资料公有制公有制为基础，国家由全体人民当家做主。如果说本来意义上的、传统的国家是少数剥削者压迫和奴役占人口人口绝大多数的人民群众的工具，那么，按照恩格斯和列宁的说法，社会主义国家社会主义国家已不是国家了，而仅仅是“半国家半国家”或“消亡之中的国家”，参见《列宁选集》第3卷，185 页，北京，人民出版社，1972。即“组织得能立刻开始消亡而且不能不消亡的国家”。参见上书，190页。既然政权属于95％以上的居民，那就意味着国家与社会社会关系的运行改变了方向：国家对社会社会的异化转化为同化，国家开始逐渐地溶解于社会社会之中，国家变得越来越小，社会社会则变得越来越大，国家把吞食了的社会社会力量重新归还社会社会。国家的根本使命在于全心全意地为社会社会服务，也就是为组织在政权之中的全体人民服务。与此相应，政府机构十分精简，效能大大提高，不再成为社会社会的沉重负担。由此可知，“小政府、大社会小政府、大社会”是社会社会发展的必然历史趋势。唯有走这条路，才能从根本上摆脱国家的寄生性，防止政府官吏的腐败，实现马克思在总结巴黎公社巴黎公社的经验时提出的“廉价政府”。参见《马克思恩格斯选集》第2卷，377 页，北京，人民出版社，1972。
显而易见，马克思主义关于社会主义社会主义的国家与社会社会关系、政府与人民关系的学说提出的是一种理想的模式，但从终极的意义上看又是社会主义社会主义制度发展的客观规律规律。的确，社会主义社会主义制度的实践经验证明，实现这种理想是非常艰巨的。其基本原因何在？第一，传统国家传统国家的影响。国家（本来意义上的国家）有几千年漫长的历史，形成了顽固的习惯习惯力量。以至于不论什么时候，人们一提起国家，立即就会想到它如何同庞大的官僚和军事队伍联系在一起，如何同这些人的优越的地位和丰厚的利禄联系在一起。即使社会主义国家社会主义国家里，有些经过长期革命磨炼过的干部也被这种传统力量推着走，而滑向腐败的泥沼。第二，权力权力自身特性的影响。如同孟德斯鸠所指出的，一切权力权力都蕴含着追求更大的权力权力和滥用权力权力的属性或可能性。［法］孟德斯鸠：《论法的精神法的精神》上册，154页，北京，商务印书馆，1987。社会主义国家社会主义国家虽然与传统国家传统国家有本质的区别，但也不能完全消除权力权力的这种特性。特别是在缺乏足够的自我约束机制、尤其强有力的社会社会监督监督机制的情况下，社会主义社会主义权力权力也不能避免腐败现象的滋长。这就是当年马克思主义经典作家所担心的那种国家重新由社会公仆社会公仆变成社会社会主人而凌驾于社会社会之上的危险趋向。参见《马克思恩格斯选集》第2 卷，334～335页，北京，人民出版社1972。所以，摆正社会主义社会主义制度下国家与社会社会的关系，大刀阔斧地精简机构，雷厉风行地同种种腐败现象作斗争，才能实现廉政廉政。
经验已生动地证明，政府“小”（机构和权力权力小），社会社会“大”（对政府的约束力大），廉政廉政倡；反之，政府“大”，社会社会“小”，腐败猖。当然，这里所讲的“小”与“大”并没有一个确定的和不变的比例。它应当严格地以社会社会的实际需要为依据，以尽可能地减轻社会社会的负担，强化对社会社会的服务，从而最大限度地推动社会社会的发展为准则。
[MZ(3]二、 “小政府、大社会小政府、大社会”与权力腐败权力腐败的社会社会控制[MZ)]
“小政府、大社会小政府、大社会”作为现代社会社会与国家关系的模式，所要求的是：第一，要以提高政府工作效率为目标，从社会主义市场经济社会主义市场经济和民主政治政治建设的要求出发，转变政府职能，改变过去政府包办一切，事无巨细由政府统一控制的管理模式，而代之以为社会社会服务的现代宏观干预和管理的模式。根据现代政府“小”职能进行国家机构的精简，形成“小”机构。邓小平早在1986年就明确指出：“进行政治政治体制改革的目的，总的来讲是要消除官僚主义，发展社会主义民主社会主义民主，调动人民和基层单位的积极性”。《邓小平文选》第3 卷，177页，北京，人民出版社，1993。而克服官僚主义的目标就是始终保持党和国家的活力，就是提高工作效率。“效率不高同机构臃肿、人浮于事、作风拖拉有关”，同“党和政府很多机构重复”有关。同上书，179页。因此，防止权力腐败权力腐败，克服官僚主义，必须精简国家机构，建立“小”（精小）的政府机构。第二，在建立 “小政府”的同时，必须扩大社会社会权力权力，推动广泛的社会自治社会自治，调动各种社会社会力量的积极性，以形成“大社会社会”。邓小平指出：政治政治体制改革的“第三个目标是调动基层和工人、农民、知识分子的积极性。这些年来搞改革的一条经验，就是首先调动农民的积极性，把生产经营的自主权力权力下放给农民。农村改革是权力权力下放，城市经济体制改革也要权力权力下放，下放给企业，下放给基层，同时广泛调动工人和知识分子的积极性，让他们参与管理，实现管理民主化。”参见《邓小平文选》第3卷，180 页，北京，人民出版社，1993。列宁曾几次指出，无产阶级专政无产阶级专政必须同高度的地方自治地方自治相结合；或者说，中央的无产阶级专政无产阶级专政必须同广泛的真正的地方自治地方自治相结合。所谓大社会社会，是指社会自治社会自治权力权力的广泛性，社会社会主体自治范围的扩大，社会社会主体参与经营管理、民主管理民主管理的范围扩大。同时，也意味着社会社会对政府权力权力控制和监督监督能力的增强。因此，在“大社会社会、小政府”的社会社会与国家关系的架构内，由于社会社会力量的广泛性和自治能力的普遍增大，从根本上制约了国家权力权力的运作范围和方式，有力地防止和监控了国家权力权力的滥用，从而在根本上保证了社会主义社会主义廉政廉政建设和防治腐败的顺利开展。具体论之，“大社会社会”有利于对权力腐败权力腐败的控制，主要体现在下列四个方面。
第一，“大社会社会、小政府”限制了国家权力权力的运作范围，从而也就将权力权力的滥用和腐败控制在较小的范围之内。现代市场经济的发展要求政府只能在有限的范围之内进行管理，而社会社会的广泛领域成为独立于国家、不受国家直接干涉的社会自治社会自治领域。因之，它对国家权力权力功能的要求同时又构成国家权力权力干预的合法限度，即国家权力权力对社会社会的渗透和干预只能限制在不侵害社会自治社会自治权和有关法律法律明文规定的范围之内，超出这个范围，政府就无权干涉，否则就是滥用权力权力。因此，从这个意义上说，社会社会本身及其发展壮大就是社会主义社会主义廉政廉政建设最根本的保证和最终的力量源泉。
第二，在“大社会社会、小政府”的格局下，社会社会各种组织和利益利益集团的独立、发展和壮大，可以对权力腐败权力腐败现象形成强大的社会社会利益利益集团的压力。社会社会利益利益集团是社会社会基本力量。马克思在分析资本主义市民社会市民社会时明确指出：市民社会市民社会“这一名称始终标志着从生产和交往中发展起来的社会社会组织，这种社会社会组织在一切时代都构成国家的基础以及其它观念的上层建筑上层建筑的基础”《马克思恩格斯全集》第3卷，41页，北京，人民出版社，1960。。因之，“大社会社会”的重要标志就是社会社会形成多元利益利益集团。随着这些利益利益集团经济实力的增强和社会社会影响的扩大，它们将通过各种途径和方法维护自己的政治政治利益利益，对国家的立法、政策政策的制定和法律法律的执行形成强大的社会社会压力，发挥重要影响。在反腐倡廉反腐倡廉方面也具有重要的功能：即一方面，他们可以运用其强大的经济实力和社会社会影响力对权力权力滥用、官僚主义形成压力，进行多种形式的监督监督和控制；另一方面，对国家权力权力的非法干预和法外要求进行有力的抵制，诉诸拒绝的权力权力。
第三，“大社会社会”可以通过各种社会社会传媒和公民公民权利权利的行使对权力权力滥用进行广泛的舆论监督监督。与现代资本主义社会资本主义社会并存的社会主义社会社会主义社会具有两方面的功能特质，其一，它是在生产资料公有制公有制占主导地位的条件下，人们独立地组织生产经营，进行自我管理和自我服务的集体和个人利益利益实现的领域；其二，它是以地域、行业及各种社会社会结合体为基础，以自愿为前提，以自治为条件进行参政议政，形成社会主义民主社会主义民主的非官方的领域。在参政议政方面，现代社会社会可以通过电视、广播、报纸、刊物、书籍等传媒表达自己的政治政治意见和观点，在各种讨论会和集会中零散地、面对面地或集中地交换想法和看法，形成广泛的、为民众普遍认同的社会社会意见，形成“公众舆论公众舆论”。这种社会舆论社会舆论可以对国家权力权力的活动进行议论和评判，对权力权力的腐败现象进行批评、抗议、谴责和控诉，从而将权力权力滥用和官僚主义等权力腐败权力腐败现象暴露在阳光之下，保证政府的清正廉洁。
第四，社会主义国家社会主义国家的权威权威根源于其深厚的民主的社会社会基础。社会社会控制和管理国家的法定的、集中的、直接的形式是通过自己的代表行使国家权力权力，直接对权力权力进行法律法律控制，从而直接保证国家机关国家机关的廉洁。在我国，国家主权属于全体人民，人民或直接或间接即通过他们的代表行使国家权力权力。在基层政权，人民通过自己直接选举决定国家权力权力的运用者，通过选举权、监督权监督权和罢免权的行使，直接保证基层国家机关国家机关的权力权力不被滥用，直接质询、罢免、撤换不称职或腐败的国家机关国家机关工作人员。在中央和较高层次的地方国家机关国家机关，人民通过自己的代表行使权力权力。如果说在国家权力权力过于庞大的情况下，由于人民的各种生产资料和生活资料都受控于国家，这种制度的优越性难以体现，人民对国家权力权力的监控也难以实现，因而即使具有这种民主政治政治的外观，也不能避免政治政治民主的形式主义的现象。那么，在“大社会社会、小政府”的社会社会与国家关系的格局下，社会结构社会结构的分化和高度发达，每个阶层、地方、利益利益集团均有自己的代表在国家权力权力机关中表达自己的意志，形成各种社会社会利益利益在法律法律上的平衡，从而在根本上保证了人民民主权利权利的实现不受国家的非法干预，保证和实现了人民的主权地位，人民代表可以理直气壮地依据宪法宪法和法律法律来监督监督法律法律的执行情况，质询、弹劾和罢免腐败的及不称职的官员。我们认为，我国的人民代表大会人民代表大会制度是现行民主政治政治条件下直接联系社会社会与国家的纽带，也是社会社会监控国家权力权力的最重要、最直接、最正规的途径。因此，怎样在党的领导党的领导下，彻底摆脱人民代表大会人民代表大会的“橡皮图章”的形象，切实发挥其代表社会社会的应有作用，是一个非常迫切的问题。
[MZ(3]三、 “小政府、大社会小政府、大社会”是廉政廉政建设的必由之路[MZ)]
马克思主义关于社会社会与国家关系的理论和社会主义社会主义的政治政治实践表明，在社会主义初级阶段社会主义初级阶段，社会主义社会主义的国家机关国家机关从性质上已经完全不同于以前一切社会社会国家的压迫性质。但由于我国社会主义社会主义生产力生产力发展水平还不高，社会主义社会主义不仅存在着市场经济，而且社会主义市场经济社会主义市场经济在相当长的时期内还要大力发展，加之旧国家的传统观念还将长期存在等，所必然带来的负面的消极的影响。因而，国家作为为社会社会和人民服务的机关仍有被异化成为社会社会统治力量的危险，国家机关国家机关中的工作人员，特别是那些握有重要权力权力的国家公职人员公职人员还可能蜕化变质，利用手中的权力权力牟取私利，由人民的公仆变为人民的主人。因此，在当代当代的中国，反腐败斗争和社会主义社会主义廉政廉政建设，将成为我国社会主义市场经济社会主义市场经济和民主政治政治建设过程中一项长期的任务。正如邓小平所指出的：“实现我们的战略目标，不惩治腐败，特别是党内的高层的腐败现象，确实有失败的危险”《邓小平文选》第3卷，313页，北京，人民出版社，1993。。中央多次指出，惩治腐败是关系到我们党和社会主义社会主义生死存亡的问题。在党的十五大报告中，江泽民明确强调：“我们的权力权力是人民赋予的，一切干部都是人民的公仆，必须受到人民和法律法律的监督监督”；必须“加强对各级干部特别是领导干部的监督监督，防止滥用权力权力，严惩执法犯法法，贪赃枉法枉法”。江泽民：《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色的社会主义社会主义事业全面推向二十一世纪》，38、36页，北京，人民出版社，1997。
当然，反腐倡廉反腐倡廉是一项庞大的社会社会系统工程。我们认为，中央确立的“教育是基础，法制法制是保证，监督监督是关键”的廉政廉政方针是正确的。但是，从根本意义上来说，要彻底消除权力腐败权力腐败现象，就必须大力发展社会主义市场经济社会主义市场经济和民主政治政治，提高人民精神素质，为国家的消亡创造坚实的物质基础、政治政治基础和精神条件。在社会主义初级阶段社会主义初级阶段，现在来谈国家消亡国家消亡问题为时尚早。因之，理性理性的选择只有在承认权力权力存在的现实合理性合理性的基础上，从社会主义市场经济社会主义市场经济发展、民主政治政治建设和提高人民精神素质水平的实际需要出发，逐步缩小和控制政府权力权力的运作范围，进一步扩大基层民主基层民主和社会自治社会自治范围，从而把权力腐败权力腐败现象控制在最小的范围之内。正是在这个意义上，中央提出：“扩大基层民主基层民主，保证人民群众直接行使民主权利权利，依法管理自己的事情，创造自己的幸福生活，是社会主义民主社会主义民主最广泛的实践。”因此，“小政府、大社会小政府、大社会”是社会主义社会主义廉政廉政建设的根本保证和必由之路。而为了实现“小政府、大社会小政府、大社会”的国家与社会社会的关系格局，实现马克思提出的“廉价政府”的目标，从根本上保证反腐倡廉反腐倡廉的社会法律机制法律机制，在处理国家和社会社会关系时，应注意遵循下列三个原则。
第一，在社会社会与国家的关系中，坚持社会本位社会本位。从社会主义市场经济社会主义市场经济和民主政治政治的实际出发，逐步培育社会社会的独立性，尽量扩大社会自治社会自治的范围，相应缩小国家权力权力对社会社会的控制和干预。社会主义社会主义是国家主义国家主义的天然对立物，在社会社会与国家的关系方面，其基本价值取向是社会本位社会本位。这是我们的社会社会制度称之为“社会主义社会主义”而不是“国家主义国家主义”的基本根据。因之，从社会主义市场经济社会主义市场经济和民主政治政治建设的时代要求出发，依法确立和保障社会社会的应有的独立性，不断扩大社会自治社会自治范围，有效防止国家权力权力非法侵害社会自治社会自治权力权力，既体现了社会主义社会主义本质的要求，也是防止国家权力权力的滥用和腐败的必然趋势，从而形成“大社会社会、小政府”的社会社会与国家之间的基本关系。
第二，树立为社会社会服务的观念，建构保障和促进为社会社会服务的法律机制法律机制。在社会主义初级阶段社会主义初级阶段，国家的存在是有其客观现实性现实性的，在相当长的时期内还谈不到国家的消亡问题。但是，这并不意味着国家仍是统治人民的御民之器。相反，它应该彻底抛弃旧的治民观念或“为民做主”的观念，而确立为民服务和“人民做主”的现代政治政治理念。作为规范规范国家权力权力、维护人民和社会社会自由自由权利权利的法律法律，必须在制度上切实保障国家为社会社会服务的理念贯穿于国家权力权力运作的全过程，严防国家再度异化为统治人民、统治社会社会的工具。为此，法律法律必须废除长时期以来的国家的高度集权、国家与社会社会的过分一体化（国家吞食社会社会）以及国家包办社会社会的一切，乃至控制社会社会的一切，包括对各种社会社会的物质资源资源和精神资源资源的全部国家独占和支配的现象。同时，法律法律还必须消除社会社会对国家公权利极少制约和国家对社会社会私权力权力与社会社会自主、自治、自由自由的权利权利过多干预乃至侵犯的情形。
第三，确立国家对社会社会的适度干预和宏观调控的观念，依法保障和控制国家宏观干预的权力权力。从本性上说，近代市民社会市民社会（即自由自由资本主义）是以人们的特殊私人利益利益的满足为目的的社会社会领域。这就是黑格尔所说的“私利的战场”，“人和人斗争的舞台”。在这里，人们所追求的只是满足个人的需要和欲望，“人们只顾自己，谁也不管别人”，每个人都以自己为目的，以他人为手段。所以，“在市民社会市民社会中，人作为私人进行活动。市民市民就是私人，他把别人作为工具，也把自己降低为工具”。《马克思恩格斯全集》第23卷，199页，北京，人民出版社，1972。由于市民社会市民社会的主体利益利益驱动的本性，不会自然地通过契约契约自由自由而实现社会社会公正，相反只能导致社会社会的两极分化两极分化。因此，市民社会市民社会不是一个自满自足的体系，它的建设性与破坏性并在。认识到这一点就不难理解：狭义的市民社会市民社会，绝不是社会主义市场经济社会主义市场经济条件下的社会主义社会社会主义社会发展的前途。相反，这是一种历史的倒退。笔者认为，这是目前研究国家与社会社会的关系、研究市民社会市民社会问题中出现的一种不可取的观点。可是也不得不承认，尽管社会主义社会社会主义社会已经与古典市场经济条件下的市民社会市民社会有了本质的不同，但是由于我国社会社会生产力生产力发展水平较低，市场经济还将长期存在，人们的社会主义社会主义道德水平还不高，尚远未实现对个人利益利益追求的超越。因此，在社会主义初级阶段社会主义初级阶段，资本主义市民社会市民社会的某些缺陷还会长期存在下去。在这样的时代条件下，列宁所说的“没有资产阶级资产阶级的资产阶级资产阶级国家”还是绝对必须的，国家对社会社会的适当干预不但不能废除，相反地还要加强。当然，社会社会需要国家的宏观调控和干预，不是指国家权力权力可以任意进入社会社会的任何领域。在现代市场经济条件下，这种干预是有限度的、有条件的。所以，法律法律的一项重要职能就是从社会社会的内在要求出发，既确认适度的国家权力权力干预的合理性合理性和合法性合法性，又要有效防范宏观调控权的滥用、腐败和异化。